Contar con regulaciones de calidad es un activo valioso para el país. Lograrlo precisa de procedimientos abiertos, discusiones sustentadas y técnicas, apertura democrática al disenso e instancias claras para su implementación. La Abogacía de la Competencia ha sido un aporte en esa dirección. Sea este el momento para que todos los interesados la conozcan y, en el mejor de los sentidos, la usemos.
Como un componente sustancial de nuestra consagración constitucional al modelo de una Economía Social de Mercado, en el artículo 333 de la Constitución se previó que en Colombia la libre competencia es un derecho de todos.
Esa previsión no es retórica. Es una prerrogativa de los competidores y, obvio, beneficia a los consumidores, que así obtienen los productos y servicios que necesitan o quieren, de las mejores calidades y a los mejores precios posibles.
Pero, más allá, es un derecho de todos, en tanto solo de esa manera se asegura una adecuada asignación de los recursos productivos, de la mejor forma, para satisfacer las necesidades. No hay nada más eficiente que el mercado.
Para proteger ese derecho existen múltiples instancias. Se cuenta con los jueces; debería estar activa la Procuraduría General de la Nación, legitimada para iniciar casos de competencia desleal; la Defensoría del Pueblo, con acciones de grupo y de clase; y, prioritariamente, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC).
Con todos ellos se protege la libre competencia ex post (posterior), es decir, cuando ya han ocurrido infracciones a las normas sobre libre y leal competencia. Eso es claro.
Pero, además, es crítico que se trabaje ex ante (antes de), para prevenir que se produzcan daños a nuestro precioso buen funcionamiento de los mercados.
Y, en ese ámbito preventivo, es clave tener presente que el Estado es destinatario de las normas de competencia y que una parte muy significativa de las afectaciones a la libre competencia no provienen de actos, acuerdos o abusos de posición dominante realizados en el mercado, sino de regulaciones mal hechas que, aun con buenas intenciones, generan distorsiones o incluso mutilaciones y negación de la posibilidad de competir libre y eficientemente.
Para prevenir que ello ocurra, materializamos en Colombia lo que Ignacio de León, académico y líder de la Venezuela que volverá, enseñó: una Abogacía de la Competencia.
Esa función, con que cuenta la Autoridad Única de la Competencia, se suma, en esa línea preventiva, a la de asesorar al Gobierno Nacional, y consiste en la obligación de que la Superintendencia estudie y se pronuncie previamente sobre todas las regulaciones que tengan algún efecto sobre la libre competencia, esto es, sobre todos los “proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados”.
Todos los reguladores tienen la obligación de informar a la SIC sobre los proyectos de regulación y, en desarrollo de esa labor, la Superintendencia produce un concepto previo, de oficio o por solicitud de un regulador.
Se trata de una opinión muy poderosa. En primer lugar, porque el Consejo de Estado ha entendido que, dentro de los procedimientos, esta etapa es de naturaleza sustancial, de fondo, relevante y que, por ello, si se omite, la regulación adolece de un vicio de nulidad insubsanable.
Es poderosa, además, porque, si bien lo que diga la Superintendencia no es vinculante, en caso de que el regulador se aparte de la recomendación o del veto, deberá manifestar expresamente, en la parte motiva del acto administrativo, los motivos por los cuales se aparta. Y muy pocos quieren tener una discusión judicial para tratar de justificar una decisión que afecta la libre competencia, en contra de lo que haya dictaminado la Autoridad en la materia.
Para bien del país, la Superintendencia ha adoptado una buena práctica, escuchando durante su análisis a todo aquel que quiera expresar sus ideas o posiciones. Y, también para bien de los colombianos, en esa labor la entidad ha mostrado altura intelectual, independencia y profundidad.
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