Bonificación a funcionarios de la DIAN: la reforma tributaria no puede ser así

El inciso segundo del artículo 85 del proyecto de ley propone algo que de ser aprobado se podría convertir en fuente de corrupción y desequilibrio jurídico-tributario

Por: Miguel Santiago Pantoja León
Diciembre 07, 2018
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Bonificación a funcionarios de la DIAN: la reforma tributaria no puede ser así

El Grupo de Estudios Tributarios (GET) presentó el 6 de diciembre a un grupo de Congresistas de la República de Colombia una solicitud de modificación de los artículos 85 y 90 de Ley de Financiamiento (reforma tributaria).

En mencionada comunicación se solicita que sea suprimido parte del inciso segundo del artículo 85 del proyecto de Ley de Financiamiento, en el entendido que, de ser aprobado dicho artículo sin la eliminación indicada, el mismo constituiría sin lugar a dudas una fuente de corrupción y desequilibrio jurídico-tributario, pues los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) difícilmente enmarcarían su actuar en los principios de equidad, igualdad y objetividad frente a un proceso de fiscalización iniciado a un contribuyente, en el entendido que, a mayor valor a imponer como sanción al contribuyente, mayor base de liquidación de bonificación a los funcionarios de la DIAN por el logro de resultados óptimos en la función de fiscalización y recaudo.

Por otro lado, se solicita eliminar el parágrafo segundo del artículo 90, en el entendido que, los revisores fiscales y asesores en materias contables y tributarias actúan en el ejercicio de su profesión de conformidad con la información suministrada por el contribuyente, y en cumplimiento del secreto profesional. Así las cosas, resulta totalmente gravoso y desigual, que los revisores fiscales y asesores contables y/o tributarios resulten sujetos activos en una conducta punible, constituida en el ejercicio de su profesión, por el simple hecho de consentir y tolerar (verbos rectores del tipo penal), las actuaciones del contribuyente, en situaciones donde este último, omitió manifestarle a su revisor fiscal, asesor contable y/o tributario, la existencia de activos, constituyendo así el supuesto de hecho que trata el tipo penal del inciso primero de la norma en comento. Adicionando que, es el contribuyente, y no el revisor fiscal, asesor contable y/o tributario, el obligado a presentar la declaración del impuesto de renta y complementarios.

Esta fue la comunicación enviada:

Señores congresistas de la República de Colombia
Referencia: Propuesta de modificación a los artículos 85 y 90 del proyecto de Ley de Financiamiento (Reforma Tributaria).

Cordial saludo.

Honorables Congresistas de la República de Colombia, El Grupo de Estudios Tributarios (GET), como gremio que reúne a los profesionales del Valle del Cauca, afines con la normatividad tributaria, integrado por Contadores, Abogados y Economistas, presentamos a Ustedes la solicitud de modificación a los artículos 85 y 90 del proyecto de Ley de Financiamiento, de conformidad con argumentos que a continuación se presentan.

Norma Sujeta análisis.

Artículo 85. Sostenibilidad Fiscal. “Con el propósito de garantizar la sostenibilidad fiscal del Estado colombiano asegurando el fortalecimiento continuo de la administración tributaria, aduanera y cambiaria, la restricción en el crecimiento de los gastos de personal a que refiere el artículo 92 de la Ley 617 de 2000 no le aplica a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) por el término de cuatro años contados a partir de la vigencia de la presente ley.

En desarrollo del presente artículo el Gobierno nacional, entre otros, deberá ampliar la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), soportado en un estudio técnico presentado a consideración del Gobierno nacional; y podrá adoptar las decisiones sobre bonificación de localización y las que surjan de la revisión que se deberá efectuar sobre los incentivos al desempeño que son reconocidos a los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) como herramienta para el logro de resultados óptimos de la gestión institucional a través de sus servidores públicos. .

Parágrafo. Para efectos de la provisión de los empleos de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), se requerirá contar con la disponibilidad presupuestal para atender los gastos que se generen a partir de la fecha de la provisión”.

El parte señalado en la norma sub-examine, corresponde al apartado que, por medio del presente documento, se solicita sea suprimido del Proyecto de Ley de Financiamiento, en el entendido que, de ser aprobado dicho artículo sin la eliminación indicada, el mismo  constituiría sin lugar a dudas una fuente de corrupción y de desequilibrio jurídico-tributario, pues los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) difícilmente enmarcarían su actuar en los principios de equidad, igualdad y objetividad  frente a un proceso de fiscalización iniciado a un contribuyente, en el entendido que, como indica el aparte subrayado, a mayor valor a imponer como sanción al contribuyente, mayor base de liquidación de bonificación a los funcionarios de la DIAN por el logro de resultados óptimos en la función de fiscalización y recaudo.

Así las cosas, al otorgar este tipo de facultades a los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales (DIAN) se pone en riesgo los principios de igualdad, equidad, legalidad, objetividad en un proceso de fiscalización tributaria, atentando contra el derecho fundamental al debido proceso, y fomentando la corrupción dentro de la administración pública.

Norma Sujeta análisis.

Artículo 90 (Nuevo). Modifíquese el Capítulo 12 del Título XV de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:

Capítulo 12 de la omisión de activos, la defraudación y la promoción de estructuras de evasión tributaria artículo 434a. Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes.

“El contribuyente que omita activos o presente información inexacta en relación con estos o declare pasivos inexistentes en un valor igual o superior a 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y con lo anterior disminuya los valores a pagar por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios o incremente el saldo a favor de cualquiera de dichos impuestos, será sancionado con pena privativa de la libertad de 120 a 180 meses y multa del veinte por ciento (20%) del valor del activo omitido, del valor del activo declarado inexactamente o del valor del pasivo inexistente.

Parágrafo 1. Para efectos del presente artículo se entiende por contribuyente el sujeto respecto de quien se realiza el hecho generador de la obligación tributaria sustancial.

Parágrafo 2. En las mismas penas incurrirán los miembros de la junta o consejo directivo, el representante legal, el mandatario, el revisor fiscal, asesor en materias contables y/o tributarias de personas jurídicas y/o naturales, que consientan, toleren y/o asesoren la realización de alguno de los comportamientos descritos en el presente artículo.

Parágrafo 3. Se extinguirá la acción penal cuando el contribuyente haya omitido activos, presentado información inexacta en relación con estos o declare pasivos inexistentes en un valor menor a 8.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y dicho contribuyente presente o corrija la declaración o declaraciones correspondientes y realice los respectivos pagos de impuestos, sanciones tributarias, intereses y multas correspondientes, cuando a ello hubiere lugar”.

Por medio del presente, y con base en los argumentos que a continuación se indican, se solicita eliminar de la precintada norma el aparte subrayado, en el entendido que, los revisores fiscales y asesores en materias contables y tributarias actúan en el ejercicio de su profesión de conformidad con la información suministrada por el contribuyente, y en cumplimiento del secreto profesional. Así las cosas, resulta totalmente gravoso y desigual, que los revisores fiscales y asesores contables y/o tributarios resulten sujetos activos en una conducta punible, constituida en el ejercicio de su profesión, por el simple hecho de consentir y tolerar (verbos rectores del tipo penal), las actuaciones del contribuyente, en situaciones donde este último, omitió manifestarle a su revisor fiscal, asesor contable y/o tributario, la existencia de activos, constituyendo así el supuesto de hecho que trata el tipo penal del inciso primero de la norma en comento. Adicionando que, es el contribuyente, y no el revisor fiscal, asesor contable y/o tributario, el obligado a presentar la declaración del impuesto de renta y complementarios.

Ahora bien, en el entendido que los revisores fiscales, asesores contables y/o tributarios actúen en el ejercicio de su profesión de forma contraria a la moral, ética y legalidad de la misma, existen instituciones (Junta Central de Contadores – Consejo Superior de la Judicatura) investidas de poder para juzgar, sancionar y suspender la tarjeta profesional de mencionados asesores.

Con todo lo expuesto, lo que se concluye es que el Juez Penal no podría atribuirle a un revisor fiscal y asesor en materia contable y tributaria una responsabilidad de tipo penal, porque uno de sus clientes actuó conforme al inciso primero del artículo en comento (hecho generador del tipo penal), en primera medida, porque estos no podrían ser juzgados penalmente por el simple ejercicio de la profesión; y segunda medida, porque lo estipulado en el texto atenta contra el secreto profesional[1], amparado constitucionalmente, entre cliente (contribuyente) y el revisor fiscal y asesor contable y/o tributario.

Por último, y con la finalidad de garantizar el principio de legalidad, economía procesal, y descongestionar los despachos judiciales, el Juez Penal debería estar facultado para conocer del tipo penal de que trata el inciso primero del artículo en comento una vez este en firme el respectivo acto administrativo del proceso de fiscalización tributaria (liquidación oficial, resolución sanción de la Dian y/o sentencia de la jurisdicción contenciosa administrativa) que dirima la controversia de omisión de activos  o de presentación de información inexacta en la declaración del impuesto de renta y complementarios del contribuyente.

Agradecemos la atención prestada.

Atentamente,

[1] Articulo 74 Constitución Política Colombiana – Ley 43 de 1990 – Sentencia C 200 – 2012 – Sentencia C-301 del 2012 de la   Corte Constitucional.

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