Según la jurisprudencia, el derecho a la salud es tutelable en su condición de derecho derivado de la vida. No es un derecho fundamental autónomo. Frente a ese derecho, surge, en principio, el correlativo deber del estado de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficacia, universalidad y solidaridad (art. 49 C.P.) Estos tres principios también están reseñados en el artículo 48 de la Constitución que establece el mecanismo instrumental para que el derecho a la salud sea una realidad. Ese instrumento es la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable para todos los habitantes de Colombia.
El derecho social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que los demás derechos sociales, económicos y culturales, se traduce en prestaciones a cargo del Estado, que asume como función suya el encargo de procurar las condiciones materiales sin las cuales el disfrute real tanto de la vida como de la libertad resultan utópicos o su consagración puramente retórica. No obstante, la afinidad sustancial y teleológica que estos derechos mantienen con la vida y la libertad —como que a través suyo la Constitución apoya, complementa y prosigue su función de salvaguardar en el máximo grado tales valores superiores—, las exigencias que de ellos surgen no pueden cumplirse al margen del proceso democrático y económico.
Es decir, el derecho a la salud y el derecho a la seguridad social son prestacionales, propiamente dichos que para su efectividad requieren normas presupuestales, procedimiento y organización, que viabilizan y optimizan la eficacia del servicio público y que sirven además para mantener el equilibrio del sistema.
Principio de continuidad en el servicio de salud
La Sentencia T-124/16 reza lo siguiente:
“Las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que supongan la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos, e impidan el acceso de sus afiliados a la finalización óptima de los tratamientos. Lo anterior obedece al principio de la buena fe y a la obligación de garantía del Estado consistente en evitar situaciones que pongan en peligro los derechos fundamentales de la vida, la salud, integridad personal o la dignidad de los usuarios de los servicios médicos”.
Y es que el tema relacionado con la salud, especialmente cuando esta es de carácter perentorio para proteger la vida de una persona, escapa a cualquier consideración, por eso en sentencia de tutela 297 de 2001, de marzo 21, con ponencia de Clara Inés Vargas Hernández se dijo:
“3.2. La protección y conservación del derecho a la vida escapa a cualquier discusión de carácter legal o contractual. No es aceptable que en un Estado social de derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana (artículo 1 de la Constitución), y en la conservación del valor de la vida (Preámbulo y artículo 11 de la Constitución), se pueda tolerar que ante el apremio de un individuo de recibir un tratamiento médico para conservar su existencia, se antepongan intereses de carácter económico, o una disposición de carácter legal (...)”.
La jurisprudencia ha sido constante en cuanto considera que el principio de continuidad es parte integral del servicio de salud, entendido como la imposibilidad de que las entidades encargadas de su prestación interrumpan el servicio de manera súbita o intempestiva.
Dado lo anterior, es preciso explicar que el Estado en aras de garantizar la salud como derecho fundamental y el principio que garantiza la continuidad del mismo, establece que los dineros destinados a la salud son inembargables tal como se lo expresaré a continuación.
La Ley 1751 del 16 de febrero de 2015, contempla la inembargabilidad de los recursos con los que se financia la salud así.
Igualmente, la destinación de los recursos de la seguridad social en salud y su prohibición de inembargabilidad es de rango constitucional tal como lo señala el inciso 5 del artículo 48 de la Constitución Política y del artículo 9° de la Ley 100 de 1993:
“No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”.
Esto implica que no es permitido destinar ni utilizar los recursos de la seguridad social en salud a objetivos diferentes a los que la ley le define al SGSSS. Ha señalado la Corte Constitucional que:
“Se trata de una norma fundamental de indudable carácter imperativo y absoluto respecto del cual no se contemplan excepciones, ni se permite supeditar su cumplimiento —de aplicación inmediata— a previsiones o restricciones de jerarquía legal”.
La norma constitucional antes referida, tiene como finalidad garantizar que los recursos del SGSSS lleguen y se destinen únicamente a su función propia, protegiendo así la viabilidad económica y el acceso de todos los habitantes del territorio nacional al servicio público esencial de salud que permite dicho sistema.
El artículo 91 de la Ley 715 de 2001 y el Decreto 1101 de 2007, determinan que los recursos del Sistema general de Participación-Salud son inembargables y no pueden ser objeto de medida cautelar, pero para una mayor ilustración veamos las normas citadas:
“Artículo 91. Prohibición de la unidad de caja. Los recursos del sistema general de participaciones no harán unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. Igualmente, por su destinación social constitucional, estos recursos no pueden ser sujetos de embargo, titularización u otra clase de disposición financiera”.
De conformidad con el Decreto Ley 028 de enero 10 de 2008, expedido por el gobierno nacional, los recursos del Sistema General de Participación son inembargables, pero veamos lo que expresa en su artículo 21:
“Artículo 21. Inembargabilidad. Los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables.
Para evitar situaciones derivadas de decisiones judiciales que afecten la continuidad, cobertura y calidad de los servicios financiados con cargo a estos recursos, las medidas cautelares que adopten las autoridades judiciales relacionadas con obligaciones laborales, se harán efectivas sobre ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial. Para cumplir con la decisión judicial, la entidad territorial presupuestará el monto del recurso a comprometer y cancelará el respectivo crédito judicial en el transcurso de la vigencia o vigencias fiscales subsiguientes. Las decisiones de la autoridad judicial que contravengan lo dispuesto en el presente decreto, no producirán efecto alguno, y darán lugar a causal de destitución del cargo conforme a las normas legales correspondientes”.
El artículo 275, parágrafo 2º de la Ley 1450 de 2011, señala:
“Parágrafo 2. Los recursos que la Nación y las Entidades Territoriales destinen para financiar el régimen subsidiado en salud, son inembargables. En consecuencia de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado "EPS-s" con cargo a dichos recursos cancelarán en forma prioritaria los valores adeudados por la prestación del servicio a las IPS Públicas y Privadas. Los cobros que realicen las IPS a las EPS-s requerirán estar soportadas en títulos valores o documentos asimilables, de acuerdo con las normas especiales que reglamenten la prestación del servicio en salud”.
Los anteriores planteamientos prohíben afectar los recursos del sector salud indistintamente de la fuente que provenga.
El artículo 19 del Decreto 111 de 1996, reglamentado por el Decreto Nacional 1101 de 2007, establece que tales recursos gozan de la protección de inembargabilidad, dice la norma:
“(…) Artículo 19. Inembargabilidad: Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los Bienes y Derechos de los órganos que lo conforman.
Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del título XII de la Constitución Política (…)”.
Decreto 1101 de Abril 03 de 2007, del Ministerio de hacienda y Crédito Público, "por medio del cual se reglamenta el artículo 19 del Decreto 111 de 1996 y el artículo 1° y 91 de la Ley 715 de 2001” establece:
“(…) Artículo 2: Los recursos que se manejan en cuentas maestras separadas para el recaudo y gasto y demás cuentas en los que se encuentren depositados los recursos de transferencias que hace la Nación a las Entidades Territoriales, y las cuentas de las Entidades Territoriales en que se manejan recursos de destinación social constitucional, son inembargables en los términos establecidos en el Estatuto Orgánico de Presupuesto, en la Ley 715 de 2.001, y las demás disposiciones que regulan la materia(…)”.
Lo anterior es corroborado por la circular número 19 de 1995 y Directiva No. 022 de 2010 de la Procuraduría General de la Nación, la cual instó a los jueces de la república de Colombia, el acatamiento de la normatividad y acatamiento de las normas relacionadas con el embargo de recursos públicos, en concordancia con lo establecido en los pronunciamientos de las altas cortes, en esa circular se manifestó: "(…) El artículo 182 de la Ley 100 de 1993 establece que las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al sistema de Seguridad Social en Salud. Norma lo cual debe entenderse en concordancia con el artículo 48 de la Constitución Política (…)”.
A su turno, el artículo 8° Decreto 050 de 2003 inembargabilidad de los recursos del régimen subsidiado, reza así:
“(…) Los recursos de que trata el presente Decreto No podrán ser objeto de pignoración, titularización o cualquier otra clase de disposición financiera, ni de embargo (…)".
El Acto Legislativo No. 04 de 2007, plasmado en la Ley 1176 de 2007, reitera el principio y va más allá, otorgando facultades al gobierno nacional para desarrollar el principio de la inembargabilidad de los recursos del SGP, De igual manera el Art 21 del Decreto ley 028 de 2008, dispone:
“(…) Los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables. Para evitar situaciones derivadas de decisiones judiciales que afecten la continuidad, cobertura y calidad de los servicios financiados con cargo a estos recursos, las medidas cautelares que adopten las autoridades judiciales relacionadas con obligaciones laborales, se harán efectivas sobre ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial. Para cumplir con la decisión judicial la entidad territorial presupuestará el monto del recurso a comprometer y cancelará el respectivo crédito judicial en el transcurso de la vigencia o vigencias fiscales subsiguientes (…)”.
En conclusión, las decisiones de la autoridad judicial que contravengan lo dispuesto en el presente decreto no producirán efecto alguno y darán lugar a causal de destitución del cargo conforme a las normas legales. Los anteriores planteamientos prohíben afectar los recursos del sector salud indistintamente de la fuente que provenga.
