Costosa y anacrónica, así es la idea de un fiscal ad hoc para el caso Odebrecht

No es un instrumento jurídico viable, transparente, adecuado y eficaz. Además, no solo no responde al mandato constitucional sino que crea otra institución con más burocracia

Por: Martin Eduardo Botero
noviembre 30, 2018
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Costosa y anacrónica, así es la idea de un fiscal ad hoc para el caso Odebrecht

La idea del fiscal ad hoc nació de la necesidad de resolver una contradicción injustificable entre, por una parte, los casos de impedimento por la situación potencial de conflicto de intereses del Fiscal General de la Nación, así como por la petición de recusación de la vicefiscal, y, por otra, la grave persistencia de la impunidad (total o parcial) y la ineficacia en la investigación para preparar la acusación en los casos de sobornos, comisiones ilegales, pagos indebidos y otras prácticas corruptas de Odebrecht en Colombia.

En principio, mi opinión es que un fiscal ad hoc no es un instrumento jurídico viable, transparente, adecuado y eficaz para hacer frente a esta situación. No solo no responde al mandato constitucional y plantea dificultades con el encaje de esta función concreta en el sistema jurídico, sino que crea otra institución más con su propio personal y añade aún más burocracia. La transferencia de poder y de competencias a un fiscal ad hoc o más fiscales nos conduciría a un agujero negro administrativo.

¿Cómo podemos pensar solo en un fiscal sin los mecanismos de enjuiciamiento, recurso y defensa inherentes y peculiares del sistema jurídico y competencias en materia de derecho penal y procesal? Cualquier otro poder que abra la puerta a grandes complicaciones y graves implicaciones constitucionales y la creación de más burocracia innecesaria no tiene sentido. No tenemos ni el dinero ni la base jurídica ni el poder para hacerlo.

La Constitución cuya redacción no ha evolucionado a este respecto, no permite pues en la fase actual designar otro órgano que incluya un órgano judicial como un fiscal ad hoc. La revisión de la Constitución es por tanto una condición necesaria. Solo así puede consagrarse la legitimidad política de la propuesta. La necesaria modificación de la Constitución deberá limitarse a prever las condiciones de nombramiento y dimisión del fiscal y a definir sus competencias y las principales características de su función, y por lo que respecta a las disposiciones relativas al estatuto y al funcionamiento del fiscal.

No estamos de acuerdo con esta opción, compleja y costosa. Debemos plantearnos las preguntas: ¿Hay una demanda pública al respecto? No. ¿Será más eficiente? No. ¿Mejorará la administración de justicia? No. ¿Asegurará de forma más eficaz las investigaciones penales contra los autores de dichos actos, el número de condenas y las sanciones? Hay muchas dudas al respecto. En tiempo de crisis el trabajo es buscar formas de no añadir más burocracia institucional o aumentar la entropía del sistema, sino intentar simplificar las cosas de modo que los ciudadanos estén suficientemente protegidos frente a los actos criminales movidos por la codicia u otros motivos sórdidos y reciban la dignidad que merecen. Una vez más, hemos dado el segundo paso antes que el primero.

La idea de un órgano “ad hoc” es ambiciosa y plantea algunos problemas técnicos y jurídicos que hay que abordar

El “fiscal ad hoc” en caso Odebrecht —aunque se le dé el nombre que se quiera— elegido por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República, deberá tener una competencia material asignada (se trata de simples hipótesis con el fin de dar pleno contenido al debate), circunscrita y limitada al mínimo necesario para un enjuiciamiento eficaz y equivalente de las actividades ilegales y de los casos de fraude, delincuencia financiera y el blanqueo de dinero cometidos por los funcionarios públicos y directivos y representantes de la Compañía, sus subsidiarias y otros, que en la actualidad actúan impunemente –este parece ser el objetivo principal.

Este fiscal deberá estar dotado de un conjunto coherente de facultades para perseguir y enjuiciar el fraude transnacional, corrupción, blanqueo, etc., obtener pruebas y embargar bienes, establecer inculpaciones y penas correspondientes, que pueden implicar el recurso a interrogatorios, registros domiciliarios, investigaciones bancarias, e incluso comisiones rogatorias internacionales. La originalidad de la propuesta consiste en confiar a una instancia la dirección centralizada de las investigaciones y las actuaciones judiciales transnacional. El Fiscal deberá reunir las pruebas, de cargo y de descargo, con el fin de permitir, cuando proceda, iniciar diligencias contra las personas físicas que sean los autores de las infracciones cometidas en caso Odebrecht —sin ninguna ampliación de la competencia—. Todos los actos coercitivos realizados por el fiscal (orden de detención) deberán ser controlados, e incluso expedidos por un juez.

Fundamento jurídico del fiscal ad hoc

Quizá habría que responder a las preguntas sobre la configuración concreta de este sistema y cómo podría funcionar en la práctica, la revocación de su cargo, sus tareas y las características más importantes de esta instancia como el estatus y el modo de trabajo ¿Cómo y a iniciativa de quién actúa el fiscal? ¿Qué potestades tiene? ¿Quién controla los actos del fiscal? ¿Cómo coopera con las autoridades nacionales encargadas de la persecución penal de los delitos? ¿Cuál es la situación jurídica y la organización del fiscal? ¿Cuáles serán las principales competencias del fiscal? ¿Qué facultades tendrá?

Un primer grupo de problemas hace referencia a la actividad operativa del “fiscal ad hoc”; las competencias, la independencia y el estatuto de referencia que no viene determinado a priori, así como sobre el procedimiento y los principios rectores aplicables. Por no hablar de la ambigüedad de la delimitación de las responsabilidades y obligaciones en la arquitectura institucional propuesta, que se caracteriza entre otras cosas por la absoluta indeterminación del marco jurídico de la actividad instructora, su autonomía funcional (funciones del organismo) y la eventual subordinación a cualquier otro poder u órgano (estatuto de independencia), incluidas las limitaciones en su capacidad institucional y su función operativa en la investigación.

Así pues, existe un riesgo importante de que la figura jurídica propuesta genere cierta confusión e inseguridad jurídica. La idea de un fiscal o funcionario de alto nivel, como organismo de naturaleza administrativa, encargado de examinar, con total independencia, los asuntos relativos a los delitos de Odebrecht, pero sin autoridad jurisdiccional o poderes de instrucción judicial, especialmente los que suponen la iniciativa de una Fiscalía y la autorización del juez de derechos civiles (registros, incautaciones. etc.), por sí solo no puede garantizar la protección de los intereses individuales (los derechos fundamentales de las personas objeto del sumario) o la responsabilidad penal para los individuos involucrados en una conducta (p.ej. directivos y personal) con las correspondientes sanciones (encarcelamiento y/o multas). En este sentido, un fiscal ad hoc no parece capaz de ofrecer las garantías de profesionalidad jurídica y legitimidad que sólo un órgano judicial puede arrogarse, conforme a la normativa vigente que requerirían la intervención de diversos órganos judiciales. Pero como ocurre generalmente en todos los asuntos legales que afecten el funcionamiento de la justicia, se plantean reformas o designaciones judiciales sin explicar realmente, en el momento de su inicio, la amplitud de sus implicaciones. Esta cuestión constituye aún hoy una zona gris: confunde a los ciudadanos y aumenta su desconfianza en vez de acercarlos.

Su designación es, en gran medida, una decisión política más que una designación basada en resolver los problemas de la actual actividad criminal organizada omnipresente al interior del estado y corrupción, y es muestra de un pensamiento corto de miras, totalmente alejado de la realidad actual.

Un segundo grupo de problemas se refiere a la naturaleza de órgano instructor que tiene el “fiscal ad hoc”:

  • ¿Quién controla a un organismo de esta índole y garantiza la regularidad de sus actos?
  • ¿Quién da la autorización para aquellos actos que limitan las libertades individuales (registros, etc.)?

Por supuesto también será importante ver cómo se conciliarán su independencia y su transparencia con la indeterminación de los recursos financieros actuales que habrá que asignarle, con relación a su autonomía frente a los poderes públicos y su plena capacidad operativa frente a las unidades de la Fiscalía General de la Nación, por un lado, y con su poder de implementación autónoma, así como con respecto a su carácter y composición y las condiciones para el nombramiento y sus funciones, por otro. A tal punto que cabría preguntarse acerca de cuáles son las consecuencias financieras de dicho fiscal y, en particular, quién controla la regularidad de sus actividades de investigación y sobre las salvaguardias para atenuar las amenazas para su independencia y cómo funcionan estas salvaguardias, así como la relación con las autoridades nacionales competentes para las acciones judiciales, los límites de su influencia en la administración de justicia y la supervisión de la regularidad de los actos. Estos ejemplos, sacados de la experiencia práctica, muestran las dificultades operativas a que puede tener que enfrentarse el fiscal provisional externo e independiente. Dichas dificultades, por otro lado, podrían explicar en parte por qué ninguno de los procesos penales abiertos por la Fiscalía General hasta la fecha ha terminado en condena definitiva por infracción financiera.

Cabe preguntarse legítimamente si las propuestas que incluyen la institución de la figura de un fiscal público ad hoc que, como dije antes, no dispone de las funciones de investigación y procesales de una Fiscalía, sin la eficacia y la legitimidad de las acciones judiciales permitiría poner remedio a las irregularidades como las detectadas durante esta investigación, el fraude y posibles injerencias políticas. Con todo, el “fiscal ad hoc” padece importantes limitaciones, que no son otras que las del marco jurídico y judicial en el que se desenvuelve (especialmente si se trata de medidas coercitivas y persecución de los responsables de delitos).

La justicia se encuentra en una situación preocupante y requiere una acción inmediata y contundente

Cierto es que los métodos actuales aplicados para juzgar y castigar a los funcionarios infieles, ovejas negras y a las empresas que hayan cometido fraude contra las finanzas del Estado —fraude de concursos y subastas públicas, delitos de corrupción, ejercicio abusivo del cargo, malversación, revelación de secretos oficiales, blanqueo y receptación, asociación ilícita— son inadecuados. El sistema actual de procesamiento de los funcionarios transgresores y de las empresas no funciona. Peor aún si estos delitos han sido cometidos por personas y empresas de nacionalidades diferentes.

Las normas de cooperación judicial internacional están aún en pañales, por un lado, no permiten determinar una competencia única; por otro, no aseguran una eficaz colaboración entre las distintas autoridades nacionales competentes. A título de ejemplo, citaremos el caso de las investigaciones de Odebrecht entre Brasil y Colombia en que las autoridades judiciales de los dos Estados se declararon ambas competentes para entender del caso y no cooperaron adecuadamente (dos años después, el proceso sigue aún sin concluir). Partimos de la base de que la lucha contra la corrupción no ha tenido éxito con los instrumentos ya existentes, entre ellos, órganos de control, policía administrativa y los convenios sobre extradición y asistencia legal mutua. El sistema esencialmente corrupto burocrático, incontrolable y sin control, ese es el problema.

Hay que atacar las causas subyacentes, no el sistema. Si los órganos de control son incapaces de hacer nada con respecto a los casos graves de fraude y corrupción en la administración, entonces deben exponerse a que se les recorten su presupuesto o a que se les haga pagar por las pérdidas ocasionadas al Estado como resultado de la falta de control efectivo y supervisión de las materias que recaigan sobre su competencia.

Debemos clarificar los mecanismos contables internos, e imponer multas más graves a los órganos de control y administrativos que no aborden como es debido el tema de los casos de derroche, fraude, corrupción y mala administración. Lo que no es concebible y tampoco es aceptable es que existan tantos diferentes órganos públicos de control especializados y reguladores que trabajan en el ámbito de la prevención, la lucha y el castigo del crimen (hablamos de miles de funcionarios que cuestan varios billones de pesos al Estado) con capacidad de enjuiciar y encargados de auditoría interna, de controlar el cumplimiento y ejecución de leyes, el desempeño y gestión de funcionarios y organismos públicos, el control financiero presupuestario, incluidos mecanismos de vigilancia permanente del comportamiento y el desempeño de todos los funcionarios y que, sin embargo, cada año se pierde en corrupción, malos manejos administrativos y fraudes —y en última instancia, perjudicial para los contribuyentes— la friolera de cerca de 50 billones de pesos.

Solo había que seguir el ejemplo de los dos países menos corruptos del mundo, Dinamarca y Nueva Zelanda, que han sabido ganar reconocimiento internacional al cumplir con su responsabilidad y obligaciones al respecto, en particular llevando a la práctica una mejor coordinación a nivel local con los organismos y órganos especializados para la lucha contra la corrupción, por conducto de órganos más reducidos, reuniones más frecuentes y una definición clara de los deberes y responsabilidades, incluidos los funcionarios que deberán rendir cuentas en cada caso. Citamos, por ejemplo, el Organismo para la Modernización de la Administración Pública, la Fiscalía del Estado Especializada en Delincuencia Económica e Internacional Grave (SØIK) que incluye el Grupo de Recuperación de Activos, el órgano de fiscalización “Rigsrevisionen” y la Secretaría de Lucha contra el Blanqueo de Dinero de Dinamarca (UIF).

Para corregir esta pérdida de confianza, para restablecer la confianza, va a ser necesaria una reforma a fondo del sistema judicial, hasta una reforma a fondo del procedimiento disciplinario, y muchas cosas más. El Congreso de la República no puede sustraerse al llamamiento hecho por la opinión pública. Es preciso someter a las instancias competentes en un plazo razonable la demanda de iniciativas que permitan la instauración de un marco jurídico y judicial completo para la protección de los intereses del estado y luchar contra la corrupción. Esta tarea es perfectamente posible gracias a los resultados de la consulta anticorrupción y el cumplimiento de las promesas electorales de la campaña presidencial.

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