Bitcoin: una realidad sin régimen aplicable

Análisis sobre esta nueva clase de dinero y su implementación en Colombia

Por: Juan Pablo López
Febrero 08, 2016
Este es un espacio de expresión libre e independiente que refleja exclusivamente los puntos de vista de los autores y no compromete el pensamiento ni la opinión de Las2Orillas.
Bitcoin: una realidad sin régimen aplicable
Crédito eluniversal.com.co

Dado el marco de nuevas tecnologías y pagos, una persona colombiana decide realizar una compraventa de un bien, el cual es ofertado en un página web; se pacta como forma de pago el equivalente al peso colombiano, pero en Bitcoins. Posteriormente, en razón del incumplimiento de la parte vendedora, el comprador decide demandar el contrato.  Siendo así, el presente caso llega al despacho de un juez y  este se encuentra con varias alternativas: en primer lugar, podría declarar como nulo el contrato, en razón que tendría objeto ilícito ya que la única moneda que puede circular dentro del territorio nacional es el peso, y aunque podrían pactarse obligaciones en divisa extranjera, el banco de la República señala que el Bitcoin “no es un activo que pueda ser considerado una divisa, debido a que no cuenta con el respaldo de los bancos centrales de otros países”. Ahora bien, el juez podría realizar una interpretación extensiva de los contratos, y aplicar la legislación existente para el contrato; no  por el nombre que le hayan otorgado las partes al contrato, sino por la intención del negocio realizado por contratantes. Siendo así, un contrato de compraventa, mutaría a un contrato de permuta. Por último, como una teoría frente a la innovación y necesidad de adaptabilidad a nuevos mercados y tecnologías, podría el juez acudir a la jurisdicción constitucional, y realizar una interpretación extensiva de los mercados digitales; podría interpretarse que la competencia de la moneda colombiana frente a los negocios existentes dentro de nuestro territorio, deben coexistir con nuevas formas de monedas, cuando se encuentra frente a mercados digitales.

¿Qué son  y por qué es necesario una regulación por parte del Estado colombiano?

En razón de que no es la descripción del Bitcoin el ámbito de estudio del presente escrito, debe definirse el Bitcoin de manera simplificada, como:

“(…) tecnología peer-to-peer o entre pares para operar sin una autoridad central o bancos; la gestión de las transacciones y la emisión de Bitcoins es llevada a cabo de forma colectiva por la red. Bitcoin es de código abierto; su diseño es público, nadie es dueño o controla Bitcoin y todo el mundo puede participar”.

Teniendo así de una manera generalizada el concepto con respecto a lo que debe entenderse a Bitcoin, debe hacerse referencia a la única referencia que ha hecho una entidad gubernamental con respecto a este tipo de moneda digital. El 1 de Abril de 2014, mediante comunicado de prensa, el Banco de la República informó que:

  1. La única unidad monetaria y de cuenta en Colombia es el peso (billetes y monedas) emitido por el Banco de la República.
  2. El Bitcoin no es una moneda en Colombia y, por lo tanto, no constituye un medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado. No existe entonces obligatoriedad de recibirlo como medio de cumplimiento de las obligaciones.
  3. El Bitcoin tampoco es un activo que pueda ser considerado una divisa debido a que no cuenta con el respaldo de los bancos centrales de otros países. En consecuencia, no puede utilizarse para el pago de las operaciones de qué trata el Régimen Cambiario expedido por la Junta Directiva del Banco de la República.

¿Pero era realmente necesaria la intervención por parte un ente gubernamental, con respecto a la utilización de una moneda emergente? Según el diario El País, en Colombia hay unos 15 sitios que para abril de 2014, recibían pagos con la moneda virtual. Lo cual indica que sí es necesaria una regulación, en razón que sì existen negociaciones con Bitcoins dentro de nuestro territorio. Es un temario que debe ser considerado por razones de que efectivamente se están realizando negocios dentro del país, no ilegales, pero sí sin parámetros legales que lo regulen.

La no regulación de un mercado emergente tiene como consecuencia no tomar acciones con motivo a crear una seguridad jurídica, frente a conflictos que aún no existen, pero que están propensos a crearse en razón de que la fuente del problema es una realidad.

Imaginemos el siguiente panorama: Si un juez de la República se encuentra frente a un caso donde el Banco de la República no declara la ilegalidad de la moneda, pero da la libertad a las partes de pactarla.

El juez se  enfrentaría a una controversia contractual, donde el Bitcoin, se encuentra en un vacío legal que las mismas autoridades estatales han promovido, en razón de la negligencia de adaptarse, mediante la prevención en la formulación de normas, y propendiendo a la interpretación normativa vigente, al igual que la capacidad analítica del juez. Las controversias contractuales, no tendrían un sustento en legalidad, sino en interpretación por medio de los agentes judiciales.

Adaptación del Bitcoin, frente a la legislación existente

La primera tesis que surge frente a la implementación del Bitcoin, con respecto a obligaciones adquiridas por uno a varios de los contratantes, debe ser con respecto al artículo 1618 del código civil colombiano, que expresa la prevalencia de la intención en los contratos, de la siguiente manera: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

¿Cuál es la aplicación que debe otorgarse a las obligaciones con Bitcoins, según el artículo anterior del Código Civil? Debe realizarse teniendo presente que el objeto de la realización de la interpretación  del contrato, es adaptar las intenciones de los contratantes, a una situación jurídicamente válida; lo cual tiene como origen que no se interprete el contrato según el nombre que hayan aplicado las partes, sino que se aplique según el objeto mismo que surja de la interpretación del contrato.

Bitcoin como bien mueble

Según esta primera interpretación, el Bitcoin debe ser considerado como un bien mueble, no fungible y de propiedad privada de carácter digital. El efecto que tiene la anterior afirmación, con respecto a la naturaleza jurídica del Bitcoin, es que todo negocio jurídico donde el Bitcoin sea considerado una forma de pago, debe tener una mutación en razón de la adaptación que el contrato debe tener con respecto a las normas ya existentes sobre contratos. Es decir, que si se plasmó en un contrato de compraventa el pago con Bitcoins de la obligación adquirida por parte del comprador, el contrato mismo merece una mutación, para adaptarlo a la realidad existente dentro del ordenamiento. Siguiendo con el ejemplo anterior, aquel contrato que en primer momento fue nombrado como compraventa, debe convertirse en una permuta en razón de la naturaleza de los bienes que se desean adquirir.

La validez legal de la anterior afirmación surge a raíz de que se cumple la naturaleza del contrato de permuta, para todos aquellos bienes que se deseen adquirir a partir de este medio de pago. Debe agregarse a la anterior afirmación, que la aplicación que surja a partir de este primer planteamiento, debe seguir todas aquellas normas que sean aplicables a cualquier contrato de permuta. La presente propuesta, no constituye un régimen especial para las permutas efectuadas por Bitcoins, sino que aplica las normas del contrato de permuta, a todos aquellos contratos en donde la obligación de alguna de las partes, surja a partir del otorgamiento del Bitcoins como contraprestación.

Vale aclarar, que la aplicación con respecto a los Bitcoins como bien mueble que se otorgó anteriormente, es solo un pequeño ejemplo de los alcances que podrían otorgársele, si este se considerara como un tipo de bien mueble. Los alcances que podrían otorgársele, y que solo se dejan planteados en el presente asrtículo sin ánimo de realizar extensión del mismo, a raíz de la extensión misma que podría surgir y que desviaría la intención de realizar un marco general de la aplicación del Bitcoin, es que podrían realizarse pagos en especie, daciones en pago, etc., en razón de la aceptación de la naturaleza misma del bien.

Bitcoins como una unidad de valor.

La unidad de valor puede ser considerada de dos maneras diferentes, siendo la primera propuesta de inmediata aplicación dentro del contrato, y por lo tanto de inmediata aplicación por parte del juez; la segunda propuesta, sale del contexto de aplicación inmediata, para convertirse en una propuesta de aplicación por parte del Estado, como solución a la posibilidad de perder el monopolio con respecto a la moneda.

Unidad de valor plasmada dentro del mismo contrato.

Los contratantes podrían otorgarle dentro del mismo contrato, una equivalencia al peso con respecto al Bitcoin. Esta anterior propuesta, por ejemplo, permitiría plasmar dentro del contrato, que por cada cien pesos, se realizaría la transferencia de dominio de un Bitcoin. Esta teoría, tendría que ir acorde al valor del Bitcoin para la fecha de la firma del contrato, o para la fecha que acuerden las partes, para realizar la conversión con respecto al peso colombiano.

UVB, Unidad de Valor de Bitcoin.

Ser considerado el Bitcoin como una unidad de valor, tendría el objeto de considerar el Bitcoin como una unidad de cuenta usada para calcular el valor adquisitivo que presenta en mercados digitales. Claramente la presente propuesta no puede tener un desarrollo extenso, en razón que tendría que desarrollarse la presente idea en compañía del Gobierno, pero que se deja planteada, como una solución alternativa, donde el Estado, podría mantener su monopolio pero facilitaría el acceso de los colombianos frente a nuevas tecnologías.

La solución…

La necesidad de implantarse una solución referente a los Bitcoins, es una necesidad que el mismo mercado solicita, y que el gobierno, mediante el Banco de la República ha tratado de esquivar mediante comunicados de prensa, que el único efecto que poseen es confundir más la legislación existente, y por lo tanto no define con claridad ni la naturaleza jurídica, ni el alcance que puede tener el Bitcoin dentro del territorio colombiano.

Sin embargo, el que no exista una legislación existente, no es impedimento para que exista una utilización por parte de personas naturales y jurídicas de este medio de pago. Esto ocasiona, que deban establecerse diferentes tesis dentro del sistema legal colombiano, que puedan emplearse en el caso que se presente un litigio, donde el Bitcoin cumpla un papel fundamental, dentro de la obligación. Finalmente los jueces tendrán que acogerse a alguno de los criterios aquí planteados, o por el contrario crear nuevos tipos de alternativas para la solución de los hipotéticos casos relacionados con la temática tratada en el presente ensayo.

Sin embargo, no puede olvidarse que la implantación de soluciones de índole netamente jurisprudenciales, no exime al Estado en cabeza del congreso, ministerios y superintendencias de realizar una regulación, con aras a no permitir una circulación de un bien, que fácilmente puede ser confundido con un tipo de moneda alternativa al peso. Depende de los organismos del Estado, implantar programas para la regulación y control, ya sea de un tipo de moneda alternativa  (lo cual tendría que ser realizado desde una reforma constitucional) o por el contrario, sea considerado un bien, y por lo tanto sea objeto de todos los tipos de regulaciones, cargas tributarias, etc., que permitan por un lado no perder la posibilidad de modernización a nuevas estructuras de comercio por parte de Colombia en materia digital, pero igualmente no induzca a que exista un modelo paralelo en materia económica, sino por el contrario, permita una adecuación a la legislación colombiana. No se puede continuar con conceptos vagos e incompletos, que no declaran la ilegalidad, pero tampoco permiten una protección por parte del Estado a quienes utilicen transacciones con Bitcoins; se trata de un tema meramente regulatorio, no de apatía y miedo a actualizar mercados.

¿Cuándo los bancos creen una manera de crear beneficios con la implementación de Bitcoins, será ese día que el Estado Colombiano, tomará medidas para realizar una reforma con objetivos regulatorios a este tipo de bien?

Indiferente de las respuestas que pudiesen obtenerse de la anterior pregunta, e indiferente de las posiciones a favor o en contra del presente artículo, si hay algo que puede ser validado en razón de la actualidad jurídica colombiana existente para el presente temario: No existe jurisprudencia, ni artículos académicos (al menos en materia comercial o civil) que permitan dar una conclusión con respecto al presente ensayo, y es cuestión de tiempo para que a algún juez de la República le sea asignado un caso, con referencia al temario aquí abordado, y por lo tanto se tome una decisión errónea en razón de la poca investigación del tema. Hasta entonces, toda crítica o apoyo al presente escrito, se convertirá en especulaciones al ser un tema con alto potencial de expansión en materia económica, pero con pocas probabilidades de regulación a nivel legal.

“Lo que quiere básicamente el capital financiero es moneda estable, no crecimiento”. Noam Chomsky

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