Una crítica a la implementación de una protección constitucional legítima —no a su existencia—, a propósito de lo que el expediente del Pirá Paraná y la sentencia T-248 de 2024 revelan sobre representatividad, asimetrías contractuales y rendición de cuentas.
La Constitución de 1991 hizo del reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural un principio fundante del Estado (artículo 7) y dotó a los pueblos indígenas de autonomía, jurisdicción propia y territorio. El Convenio 169 de la OIT, incorporado al ordenamiento por la Ley 21 de 1991, añadió la consulta previa como garantía de participación en las decisiones que los afectan, y la Corte Constitucional construyó sobre esas bases una de las líneas jurisprudenciales más protectoras del continente. Nada de eso está en discusión en estas líneas. Lo que sí merece discusión es la implementación: un sistema de protección que opera sin registros confiables de representatividad, sin rendición de cuentas sobre los recursos que ingresan a los territorios y con cargas repartidas de manera desigual entre quienes participan en él, termina lesionando a las propias comunidades que dice proteger y alejando la inversión de las regiones que más la necesitan.
Una protección legítima, con historia.
Conviene despejar primero la objeción previsible: cuestionar la implementación de estos derechos no es racismo ni negación de su fundamento. La protección reforzada nació de una historia documentada de despojo territorial, exterminio físico y marginación política, y su legitimidad constitucional es indiscutible. La crítica que sigue no recae sobre los pueblos indígenas como sujetos colectivos, sino sobre algunos actores concretos —ciertos líderes, determinadas estructuras de intermediación, algunos operadores públicos y privados— que han aprendido a extraer ventajas individuales de un andamiaje diseñado para proteger bienes colectivos. Distinguir entre el derecho y su captura es la mejor manera de defender el derecho.
La propia Corte trazó esa frontera. En la sentencia SU-123 de 2018 unificó su doctrina sobre consulta previa: la afectación directa como criterio de procedencia, la buena fe como principio que «debe guiar la actuación de las partes», el diálogo entre iguales «sin veto indígena ni imposición estatal». La consulta, dijo allí la Corte, no otorga un poder de veto automático. El problema es que, en la práctica, otros factores producen el efecto que la jurisprudencia formalmente excluye.
El terreno: lo que muestra el expediente del Pirá Paraná.
Pocos casos ilustran mejor esa distancia entre la doctrina y el terreno que el expediente T-9.312.858, decidido por la Sala Segunda de Revisión mediante la sentencia T-248 de 2024. En el territorio indígena del río Pirá Paraná (Vaupés), la corporación Masbosques suscribió en marzo de 2021 un contrato de mandato con quien fungía como representante de la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas del Río Pirá Paraná (ACAIPI), una organización registrada ante el Ministerio del Interior desde 1996, para estructurar el proyecto REDD+ «Baka Rokarire ~ia tir+~dito». Cercarbono certificó el proyecto en febrero de 2022 y emitió 1.307.794 créditos de carbono; su comercialización, según la reconstrucción hecha en el proceso, superó los veinticinco mil millones de pesos, con una distribución pactada del 60% para las comunidades y el 40% para el desarrollador.
Meses después, el Consejo Indígena del Pirá Paraná —estructura de gobierno propio conformada en asamblea en mayo de 2019 al amparo del Decreto Ley 632 de 2018, pero registrada ante el Ministerio del Interior apenas en julio de 2021, es decir, con posterioridad a la firma del mandato— promovió una acción de tutela: alegó que la máxima autoridad del territorio nunca consintió el proyecto, que los desembolsos se hicieron mediante giros a cuentas personales de algunos capitanes y que las encuestas de caracterización que soportaban la participación comunitaria presentaban inconsistencias graves. En el mismo expediente obran, sin embargo, un acta de septiembre de 2022 y una denuncia pública de junio de 2023 suscritas por capitanes de comunidades del propio territorio que declaran conocer el proyecto, reconocerse beneficiarios y querer continuarlo. Dos estructuras con registro estatal vigente, y dentro de ellas facciones enfrentadas, reclamaban simultáneamente la vocería legítima del mismo territorio.
La Corte revocó los fallos de instancia —que habían declarado improcedente el amparo— y tuteló los derechos a la autodeterminación, al gobierno propio y a la integridad cultural. Dio por acreditado que las empresas no actuaron con la debida diligencia exigible, que no se obtuvo un verdadero consentimiento libre, previo e informado, y que los incentivos entregados directamente a algunos capitanes fracturaron a la comunidad. Todo ello consta en la providencia y no es el propósito de este texto relitigarlo. El punto es otro: el mismo expediente documenta las condiciones que hicieron posible el conflicto, y esas condiciones no las creó el particular.
La asimetría contractual y sus consecuencias.
Obsérvese la distribución de cargas. Del lado empresarial, el estándar fijado es exigente: adecuar los instrumentos jurídicos a los estándares internacionales de derechos humanos, verificar la legitimidad del interlocutor, garantizar procesos de consentimiento culturalmente adecuados y hacer seguimiento eficaz durante toda la vida del proyecto. Del lado estatal, en cambio, el expediente registra silencios notables: requeridos por el magistrado sustanciador, el Ministerio de Ambiente, el IDEAM, la corporación autónoma regional y la Gobernación del Vaupés guardaron silencio o respondieron de forma incompleta, al punto de que la Secretaría General de la Corte dejó constancia escrita de ese incumplimiento en agosto de 2023. Y el registro del Ministerio del Interior —el instrumento público al que cualquier tercero acudiría para saber con quién contratar— avaló en momentos distintos a las dos estructuras en disputa, sin ofrecer criterio alguno de prevalencia.
La pregunta incómoda es elemental: si el propio Estado, con todas sus competencias, no pudo certificarle a la Corte quién representaba válidamente al territorio, ¿cómo se le exige a un particular haberlo establecido con certeza años antes y bajo sanción de perder todo lo invertido? Cuando la identidad del interlocutor legítimo puede redefinirse después de firmado el contrato, cualquier acuerdo queda expuesto a impugnación sobreviniente. Eso no es un veto formal —la SU-123 de 2018 lo descarta—, pero opera como un veto de facto, con un agravante: la incertidumbre no beneficia a la comunidad, sino a quien esté en condiciones de administrarla.
A ello se agrega un uso estratégico del precedente que he advertido públicamente: la T-248 de 2024, concebida para proteger a las comunidades del Pirá Paraná frente a fallas específicas de un proyecto concreto, empieza a invocarse fuera de su contexto —con peticiones infundadas y respaldos institucionales inexistentes— para paralizar iniciativas REDD+ que sí cuentan con el consentimiento informado de sus comunidades. La sentencia que se dictó como escudo se está usando como ariete, y las primeras víctimas de esa distorsión son los territorios que perderían los proyectos legítimos.
Las consecuencias siguen el guion conocido. Los proyectos se dilatan y encarecen; los desarrolladores serios se retiran de los territorios colectivos y quedan los aventureros, que negocian peor y cumplen menos; la inversión que podría generar empleo e ingresos locales migra hacia zonas sin complejidad étnica; y las comunidades reciben, en lugar de desarrollo, disputas internas por recursos que nadie audita. En el expediente del Pirá Paraná quedó planteado incluso que quien recibía los recursos figuraba a la vez como responsable de controlar su ejecución. Un contrato equilibrado descansa sobre tres columnas: derechos, obligaciones y rendición de cuentas. En el modelo actual solo la primera columna está desarrollada; las otras dos apenas existen.
La Corte: contexto, cargas y remedios.
Sería inexacto sostener que la Corte falló este caso a ciegas. La Sala Segunda decretó pruebas en dos oportunidades, comisionó declaraciones en territorio, recibió conceptos de más de una docena de instituciones y suspendió los términos por la complejidad de un asunto que ella misma calificó de novedoso. La crítica seria no es de ignorancia del contexto, sino de asimetría en las cargas y en los remedios. Cuando se alega la vulneración de derechos colectivos, el amparo llega y con razón; pero cuando el afectado es un tercero que contrató de buena fe sobre la fe de un registro público, o una facción comunitaria que apoyaba el proyecto y ve desaparecer sus beneficios, el ordenamiento no ofrece una vía de protección equivalente. El reproche severo recae sobre el particular; el incumplimiento estatal —registros equívocos, entidades que ni siquiera contestan a la Corte— se resuelve con exhortos y protocolos sin responsable identificable.
A ello se suma el problema temporal: el estándar de debida diligencia étnica que la sentencia T-248 de 2024 consolidó se aplicó a conductas desplegadas años antes, cuando ni la regulación nacional de los mercados de carbono ni la jurisprudencia ofrecían parámetros equivalentes. Un estándar conocible solo después de los hechos no orienta conductas: distribuye pérdidas retroactivamente. Una jurisprudencia más contextualizada —que examine no solo la formalidad del consentimiento sino sus resultados materiales, la legitimidad real de los interlocutores y la situación de los terceros de buena fe— no debilitaría la protección constitucional; la haría creíble y previsible, que es lo que el artículo 83 de la Carta promete a todos los que actúan de buena fe.
Salidas: derechos con obligaciones.
La solución no pasa por recortar derechos sino por completar el sistema. Primero, un registro público de estructuras de gobierno propio y de sus representantes que sea unificado, actualizado y oponible, de modo que quien contrate con la autoridad inscrita quede amparado por la publicidad registral, como ocurre hace más de un siglo con el registro mercantil. Segundo, rendición de cuentas interna: asambleas documentadas, auditorías independientes sobre los recursos colectivos y evaluación pública del impacto real de lo recibido, no como tutela paternalista sino como garantía de los propios comuneros frente a sus dirigentes. Tercero, estándares ex ante —protocolos, cláusulas tipo, certificaciones estatales vinculantes— que le digan al inversionista qué debe hacer antes de invertir, en lugar de reprochárselo después. Y cuarto, una jurisprudencia que pondere también los derechos de los terceros de buena fe y de las facciones comunitarias disidentes, y que prefiera remedios que corrijan sin destruir el valor construido.
La protección especial a los pueblos indígenas es una conquista constitucional que debe permanecer. Precisamente por eso no puede seguir administrándose sin contrapesos: cada abuso interno tolerado y cada carga distribuida sin equilibrio erosionan la legitimidad social de la que esa protección vive. Este debate necesita menos dogmas y más expedientes leídos completos. El del Pirá Paraná es un buen punto de partida, y está a disposición de cualquiera que quiera discutir con evidencia.
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