Una reflexión sobre las decisiones de las altas cortes y el legislador

Más allá de la pregunta sobre qué es el derecho, está un tema que divide posiciones: un caso difícil

Por: Navin González
junio 21, 2019
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Una reflexión sobre las decisiones de las altas cortes y el legislador
Foto: Facebook - Corte Constitucional de Colombia

Como estudiante universitario en el área de administración pública y derecho, la última en mención, retomada académicamente, me impulsó a revisar unos textos en esa teoría del conocimiento. Entre una multiplicidad de escritos, ensayos, libros y demás, hallé una revista de filosofía del derecho de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, tiempo atrás obsequiada por un amigo. Dicha revista es una fuente inconmensurable de conocimiento, parece fielmente contextualizada a la actual agenda política y jurídica del país. Para los "expertos", en su ego intelectual, pasa desapercibida, pero quienes defendemos la tesis que el conocimiento no es lineal, sino dialéctico, nos vemos envuelto en la duda metódica. También quién pretende desde la ciudadanía situarse en el deber ser y forjar el pensamiento crítico, puede beber de esa fuente del conocimiento. En síntesis, la intención es caminar por unas situaciones conceptuales expresadas claramente (no apodícticas) por ese cuerpo "institucional" compuesto por pensadores de la ciencia jurídica.

Más allá de la pregunta sobre qué es el derecho, está un tema expuesto que divide posiciones: un caso difícil. Situación donde se interpone la moral (es individual) y el derecho (la ley); suceso que podemos contraponer en dos frases:

  1. "La ley es la ley".
  2. "Una ley injusta no es ley".

El punto de reflexión esencial es trazar esa línea delgada que separa lo uno, de lo otro. Esa partida generó en la historia de la filosofía del derecho dos posiciones teóricas: el iusnaturalismo o derecho natural (tradicional-moderno) y el positivismo (escéptico-metodológico). Para iluminar las mencionadas posiciones seré puntual:

El iusnaturalismo comprende básicamente dos escenarios, el primero es el llamado "iusnaturalismo tradicional", formulado por John Finnis, quien interpreta, según él, de forma secular a Tomás de Aquino, abstracción expresada en su obra Ley natural y derechos naturales (1980).

Para Finnis, existe una serie de principios sustentados en unos bienes básicos. Esos principios son de naturaleza moral, cuya finalidad es guiar y (justificar) el derecho positivo, pero sin criterios de validez jurídica; El sistema jurídico debe crear el ambiente para lograr esos bienes básicos.

Los bienes básicos permiten al hombre encontrar su plenitud y desarrollo, logro denominado "florecimiento humano". Según la teoría existen siete bienes básicos:

  1. La vida
  2. El conocimiento
  3. El juego
  4. La experiencia estética
  5. La amistad-sociabilidad
  6. La razonabilidad práctica
  7. La religión

Todos tienen la misma validez, pero lo moralmente correcto e incorrecto no se puede definir, para eso estableció unos principios intermedios: exigencias básicas de la razonabilidad práctica.

Bajo el paradigma que no hay jerarquía ni prioridad, surgen preguntas en las que se necesita iniciar la acción, por ejemplo: ¿qué hago en la tarde? ¿Ver el paisaje (experiencia estética)? ¿Leer a Hegel (conocimiento)? ¿Parafrasear la metáfora de "matar a alguien (vida), para salvar muchas vidas" (vida-s)? ¿Cómo priorizar una posición si todos son bienes básicos sin orden jerárquico? En ese contexto existen solo dos conductas morales: inteligibles y no inteligibles. Es decir, la moral nos da la respuesta, en tanto cuál es el límite aceptable.

Aquí vemos cómo se relacionan notablemente los bienes básicos y las conductas morales. La razón práctica es un bien básico en sí misma y, también, un proceso que distingue en el pensamiento, lo correcto de lo incorrecto. A su vez, esas exigencias de la razón práctica están compuestas por nueve pautas metodológicas:

  1. Plan de vida racional (armonía entre los propósitos y orientaciones en su vida).
  2. Bienes básicos sin preferencia.
  3. Sin preferencia a personas: “haz a los demás lo que quieras que ellos hicieran contigo”.
  4. Mantener distancia crítica frente a los proyectos que se siguen en la existencia humana.
  5. Ser fiel a los compromisos personales.
  6. Realizar acciones indicadas para los objetivos.
  7. Se debe respetar cualquier bien básico.
  8. Se debe alentar y favorecer el bien en la comunidad.
  9. Se debe actuar siempre de acuerdo a la conciencia.

Esos nueve elementos de la razonabilidad práctica forman un mecanismo para guiar la conducta de los hombres y para crear una pauta a la hora de realizar acciones. El derecho natural genera dichos principios de razonabilidad que orientan las posiciones morales.

Por otro lado, hallamos a Ronald Dworkin, quien sentó las bases del llamado "iusnaturalismo moderno". Su teoría se basa en una fuerte crítica al positivismo jurídico, afirmando que un sistema jurídico no es simplemente un conjunto de reglas. Su naturaleza teórica tiene como espíritu demostrar que además de reglas, vistas como pautas de conductas, están otras pautas llamadas "principios". La reflexión siguiente sería: ¿en qué se diferencia una regla y un principio?

Pues, los principios jurídicos son posiciones (jurídicas) tomadas gracias a decisiones del pasado por una autoridad oficial. Son principios morales pero no pertenecen a la moral del administrador de justicia, es independiente al elegir lo correcto, aunque hayan ocurrido en el pasado, no se identifica con ninguno en particular.

La crítica de Dworkin a Hart: Permítanme "Juzgar" a Hart, sin antes exponer su teoría; para Dworkin, no se puede negar que los principios obliguen al igual que las reglas. Posición según él, adoptada por Hart. En ese orden, si los principios no son obligatorios, menos las reglas. En el hipotético caso, si el principio de discrecionalidad facultara a los tribunales a cambiar las reglas, por antonomasia no los obligan, ahí, pierde su naturaleza y sale del modelo expuesto por Hart. Para salir de ese lío, Dworkin exhorta al positivismo a aprehender la teoría de los principios como parte del derecho y las reglas.

La pregunta que ronda, después de las descripciones dadas es: ¿existen respuestas correctas en los mencionados casos difíciles? Dworkin realiza un análisis de la cuestión, expresando que los jueces no asumen una posición (en casos difíciles) discrecional, sino pasarían al plano del legislador. Siendo así, el juez es solo un administrador de justicia que indica cuando confirma o niega derechos, no tiene dentro de sus facultades crear derecho.

Para él (Dworkin), la tesis sobre las respuestas correctas en casos difíciles es una afirmación jurídica muy débil y de sentido común. Afirmación basada en la práctica jurídica. La respuesta cargada con más fundamentos sería la correcta. Es decir, entre más argumentos válidos y justificación jurídica, más posibilidades de respuesta correcta.

Al pretender abarcar todas las variables para sostener los argumentos anteriores debemos reconocer su antítesis, el escepticismo. Aceptando el armazón teórico de Dworkin, toda variante del escepticismo queda por fuera del ámbito general y del derecho. Viendo desde el panóptico que la posición de la respuesta valorativa resulta plausible.

Comprendiendo lo suscrito otrora, especialmente en estos casos, se observa el derecho como una realidad no acabada. Las reglas y principios no son el derecho en sí, sino materiales o herramientas utilizadas por los juristas. En su obra El Imperio de la justicia (Dworkin) dice: "ciudadanos, políticos, profesores de derecho también se preocupan y discuten sobre qué es el derecho, y yo podría haber tomado sus argumentos como nuestro paradigma en lugar de los jueces. Pero la estructura del argumento judicial es típicamente más explícita, Y el razonamiento judicial tiene una influencia sobre otras formas de discurso legal que no es totalmente recíproca".

Se emite la idea de mostrar claramente lo interpretado, darle el mejor acabado. La interpretación debe arrojar al final lo mejor de esa interpretación. Así, el juez debe preferir la mejor interpretación sobre todas las posibles en la práctica jurídica. Al generarse ese ambiente, el principio de integridad conduce por el camino de la coherencia derecho-moral.

Los saberes que hasta ahora intentamos analizar forman parte de una posición específica en la historia de la filosofía del derecho. En contraparte -bajo el principio de sindéresis- suscita el Positivismo.

Hans Kelsen, quién nació en Praga (1881) y por circunstancias venidas de la segunda guerra mundial, especialmente del Nazismo, vivió sus últimos días en los Estados Unidos, planteó dentro del denominado positivismo escéptico una teoría pura del derecho. La esencia del Positivismo Escéptico nace en la eliminación de la estructura del derecho todos los elementos sociológicos, políticos y morales.

Una norma jurídica juzga en el marco del deber ser emitiendo una sanción de la misma naturaleza frente a la conducta. En ese núcleo teórico resalta el concepto de "Sanción"; esencial a la hora de definir la norma jurídica. Podemos entonces contraponer dos características: deber jurídico/acto antijurídico. Lo primero como el cumplimiento efectivo de la norma y la segunda como el no cumplimiento de la norma, por consecuencia una sanción.

Hans Kelsen, afirma la validez y pirámide jurídica: una norma jurídica, para que sea norma jurídica, debe ser válida y, esa validez es génesis de un efectivo cumplimiento de unas características dispuestas dentro una norma superior. Lo curioso es que esa norma superior también es norma jurídica que debe ser válida. Por lo tanto, debe estar regida por una norma superior y, esa norma superior cumple con las mismas características. El proceso se repite hasta el infinito.

Creo que ningún ordenamiento jurídico tiene normas que van al infinito, más complejo aún, encontrar esa validez hasta el límite de la historia. La propuesta para romper ese escenario es partir de una "norma fundante básica". De ahí nace la primera Constitución, por antonomasia, toda la estructura.

Ahora entendemos por qué Kelsen imagina todo como una pirámide. En la punta de esa pirámide está la Constitución, luego se desprenden en forma jerárquica las demás normas. Lo peculiar es ver esa norma fundamente básica (Constitución) como la clave metodológica para formar las normas siguientes, pero no forma parte de la columna común de la pirámide. No es una simple norma positiva.

Es claro para muchos expertos en el área que Kelsen cambió de posición en ciertos aspectos, causando cuestionamientos. Más allá de lo dicho, su teoría es importante y respetada en los espacios del mundo jurídico. Abarcó las generalidades del derecho, intentando responder las preguntas "difíciles".

La construcción de una teoría pura del derecho requiere eliminar todo rasgo político y moral para establecer el conocimiento científico. De esta forma se pretende eliminar todo juicio que no esté basado rigurosamente al ordenamiento jurídico. Un aporte puntual es: "la verdad de los juicios de valor es relativa al tiempo, al lugar y al sujeto que los formula".

Por consiguiente realiza una crítica al iusnaturalismo:

  1. El derecho natural no distingue entre dos mundos: el ser y el deber ser. La primera (el ser) como leyes del mundo físico y la segunda (deber ser) como leyes que regulan las conductas humanas.
  2. El derecho positivo como coerción, la importancia del derecho positivo y la no existencia del derecho natural.

Siguiendo la lógica planteada, el positivismo metodológico se torna el foco analítico. Herbert Hart es un icono en el mundo anglosajón respecto a su aporte conceconcebido a la teoría del derecho en general. La sustancia fundacional es no intentar responder a la pregunta compleja sobre qué es el derecho, sino limitarse a las cuestiones que rodean dicha posición. Según Hart los siguientes interrogantes han bordeando el concepto del derecho: "¿En qué se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas?, ¿qué relación tiene con ellas?, ¿en qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral?, ¿qué relación tiene con ella?, ¿qué son las reglas?, ¿en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?".

Al intentar responder esas preguntas se da una aproximación al concepto de derecho, una simple posición no satisface el concepto en sí. Para Hart, "no es dar una definición de derecho, en el sentido de una regla según la cual se puede poner a prueba la corrección del uso de la palabra; su propósito es avanzar la teoría jurídica proporcionando un análisis más elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurídico nacional, y una mejor comprensión de las semejanzas y diferencias entre el derecho, la coerción y la moral, como tipos de fenómenos sociales". (Hart 1963)

La visión del derecho como emisiones de un soberano basadas en unas órdenes y amenazas, vuelve a la mesa; vuelve, porque primeramente John Austin la sostuvo (1790- 1859) y luego Kelsen. Ese regreso fue recibido con una fuerte crítica de Hart al llamado "modelo simple". Posteriormente planteando la regla de reconocimiento, para identificar un sistema jurídico.

El modelo simple es la concepción de un ordenamiento jurídico basado en un supremo, independiente y soberano quién emite todas las órdenes que componen el sistema. El mencionado modelo fue blanco de críticas en el sentido que no expresa claramente que hacer cuando el soberano debe ser reemplazado, tampoco la prescripción de la norma (en cuanto tiempo) al ser (soberano) reemplazado y, la situación, síntesis de la (actual) ola democrática donde la soberanía recae en el pueblo y, en consecuencia, los legisladores (Congreso).

En medio de las reflexiones logradas, Hart, entiende dos tipos de reglas: primarias y secundarias; las reglas como función social; no sólo las órdenes están emitidas por amenazas, todo depende del contenido, origen o ámbito de aplicación.

Lo anterior amparado en la idea que "algunas normas se originan en la costumbre, no son creadas" y, que "las normas jurídicas se aplican aún a las mismas autoridades que la emiten", todas esas descripciones forman parte de una posición bastante sustentada, al punto de indagar sobre las cualidades del derecho internacional.

El importante contenido teórico brindado por Hart, proporciona el llamado Positivismo metodológico, sosteniendo la diferencia existente entre el derecho que es y el derecho que debe ser; contribución que aporta al espléndido debate de la filosofía del derecho sobre derecho-moral. La razón de ser en su aporte está en dos temas puntuales: una norma jurídica contraria a ciertas conductas subjetivas (morales) no quiere decir (necesariamente) que no tenga naturaleza jurídica. Por otro lado, existen unos" mínimos morales" en todo sistema jurídico. En el entendido que hay unas condiciones básicas para la existencia humana, así, por ejemplo, la violencia nunca puede ser esencia de una norma, al contrariar dichas condiciones básicas.

También nacen otras posibles relaciones en ese ámbito: el derecho y la influencia de la moral, la norma y los principios morales, valoraciones morales, etc. En esa defensa por sus ideas (Hart) organiza este plano metodológico para comprender un poco más la dimensión puntual del espectro social, jurídico o cualquier característica en común.

Todo este engranaje argumentativo hace parte de uno en infinidad de temas génesis de la teoría del conocimiento del derecho. Diría que cientos de docentes, estudiantes o ciudadanos tenemos el deber moral (en tanto conocimiento) de examinar este ambiente académico propicio para asumir y entender posiciones frente al poder del Estado; en Colombia las altas Cortes sorprenden a miles o millones de ciudadanos con sus sentencias (posiciones). Particularmente a mí no, hago la salvedad; el aparato jurídico en el país debe adaptarse a los comportamientos y diversidad de la sociedad. Cada quién desde su subjetividad puede reflexionar sobre la situación actual del país y dilucidar sobre cómo solucionar los problemas (jurídicos y sociales) interpretando (hermenéutica) desde este panóptico que rigurosamente la siempre impoluta Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla nos ayuda a sintetizar.

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