¿Quién responderá por el zarpazo de cinco billones de Fenosa contra los colombianos?

La firma española demandó al gobierno por cuenta de la liquidación que llevó a cabo a través de la Superservicios del contrato relacionado con Electricaribe

Por: Norman Alarcón Rodas
julio 31, 2018
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¿Quién responderá por el zarpazo de cinco billones de Fenosa contra los colombianos?
Foto: Enric - CC BY-SA 3.0

A fines del año 2000, la transnacional española Unión Fenosa compró la mayoría accionaria de las electrificadoras de la Costa al consorcio Houston Industries con sede en Caracas por un valor aproximado de 500 millones de dólares. El consorcio las había adquirido a un precio mucho mayor en 1998, cuando el gobierno de Ernesto Samper procediera a privatizar el patrimonio público de los costeños en el sector eléctrico basado en la Ley 142 de 1994 y en el artículo 365 de la Constitución Nacional de 1991. Así Electricaribe detenta hoy el monopolio de la distribución y la comercialización de energía eléctrica en los siete departamentos de la región Caribe. Jamás hizo la empresa las inversiones requeridas en infraestructura y en mantenimiento a las que se había comprometido, sino todo lo contrario, desmanteló miles de kilómetros de redes de cobre, el mejor conductor del fluido eléctrico, para venderlo en el extranjero y las cambió por redes de aluminio de mala calidad. Es una de las causas del pésimo servicio que se presta actualmente, según expertos en la materia. Electricaribe impuso además la tercerización laboral en contra de los trabajadores y del buen servicio.

En medio de la oleada de neoliberalismo y libre comercio, el gobierno de Uribe firmó el 31 de marzo de 2005 el “Acuerdo entre la República de Colombia y el Reino de España para la promoción y protección recíproca de inversiones” (1). No es sino leerlo para comprender su naturaleza leonina. No se propone contribuir al desarrollo, sino proteger las grandes inversiones españolas en Colombia en servicios públicos, sector bancario, infraestructura vial, telecomunicaciones, cadenas hoteleras, petróleo, etc. Hay más de 400 empresas españolas estables en el país (2). En la inversión extranjera directa en Colombia en 2017, por primera vez España supera a los Estados Unidos: 2.615,6 millones de dólares versus 2.121,8 millones de dólares (3). Y ni que hablar de las inversiones de pequeñas empresas colombianas en España. No hay comparación para un tratado de inversiones en condiciones tan desiguales (4).

Todos los términos del malhadado acuerdo son lesivos para el país. Tratamiento nacional y cláusula de nación más favorecida a las inversiones de la otra parte contratante (artículo 3). La libre transferencia del “capital inicial y las sumas adicionales necesarias para el mantenimiento, ampliación y desarrollo de la inversión. Los sueldos y demás remuneraciones percibidas por el personal contratado en el exterior en relación con una inversión” (Artículo 6). Cualquier nueva reglamentación más favorable prevalecerá sobre el presente acuerdo (Artículo 7).

Si surgen controversias entre una parte contratante e inversionistas de la otra parte y no hay acuerdo amistoso, en un plazo de seis meses desde la notificación escrita, la controversia podrá someterse a elección del inversionista, a un tribunal competente en el país donde se hizo la inversión, o a un tribunal de arbitraje ad hoc de acuerdo con el reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional, o al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Cada parte contratante da su consentimiento anticipado e irrevocable para que toda controversia de esta naturaleza pueda ser sometida a cualquiera de los procedimientos arbitrales indicados. El arbitraje se basará en las disposiciones del presente acuerdo, en el derecho nacional de la parte contratante, incluidas las reglas relativas a los conflictos de ley, y en las reglas y principios generalmente admitidos del Derecho Internacional. Las decisiones arbitrales serán definitivas y vinculantes para las partes en la controversia. Cada parte contratante se compromete a ejecutar las sentencias de acuerdo con su legislación nacional (Artículo 9).

Ámbito de aplicación. El presente acuerdo se aplicará a las inversiones efectuadas, antes o después de entrada en vigor del mismo, por los inversionistas (Artículo 11). Por eso se aplica a Electricaribe, que es de propiedad de los españoles desde el año 2000. El acuerdo permanecerá en vigor por un periodo inicial de diez años y luego continuará en vigor indefinidamente, a menos que sea denunciado por una de las partes, lo que surtiría efectos doce meses después de la notificación (Artículo 13).

Pues bien, hace pocos días se conoció que GNFenosa, ahora con su nuevo nombre de Naturgy, había presentado el alegato detallado de la acción judicial contra Colombia ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), conocido también como Uncitral, y resolvió aumentar el monto de la petición a casi cinco billones de pesos, 1.626 millones de dólares. En esta instancia internacional la situación es más favorable para la trasnacional española, ya que decidió que fuera allí donde se dirimieran las controversias y que las negociaciones se adelantaran en el marco de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (5).

Las partes podrán determinar el número de árbitros, pero serán tres a falta de acuerdo (Artículo 10). En el arbitraje de tres, cada parte nombra un árbitro y los dos eligen un tercero. Si no hay acuerdo, a los treinta días la designación del tercer árbitro será hecha por el tribunal u otra entidad competente (Artículo 11). El tribunal podrá tomar medidas cautelares y mantener o restablecer el statu quo en espera de que se dirima la controversia, o sea, devolverle el manejo de Electricaribe a Naturgy (Artículo 17). Si las partes llegan a un acuerdo, el tribunal puede expedir un laudo arbitral en los términos convenidos por las partes (Artículo 30).

Forma y contenido del laudo: el laudo se dictará por escrito, será motivado y bastará la firma de la mayoría de los miembros. Después de dictado, el tribunal lo notificará a cada una de las partes mediante entrega de una copia firmada por los árbitros (Artículo 31). Impugnación del laudo: solo procede la petición de nulidad como único recurso contra un laudo arbitral, en virtud de la ley del Estado demandado, por falta de notificación y no podrá formularse después de tres meses de la fecha de recepción del laudo (Artículo 34). Reconocimiento y ejecución de los laudos: un laudo arbitral será reconocido como vinculante y será ejecutado (Artículo 35). Motivos para denegar el laudo: no son muy viables ya que las estipulaciones están hechas a la medida de las trasnacionales y en detrimento de los países entrampados.

La situación para el país en este caso es bastante complicada, producto de la política de enajenación del patrimonio público, cuya debacle llevó a que la Superservicios tuviera que intervenir a Electricaribe el 15 de noviembre de 2016, cuando era inminente un apagón en la Costa por el no pago puntual de la energía a los generadores y por la pésima calidad del servicio, causales ambas de intervención en la Ley 142 de 1994, situación que no ha mejorado por la falta de inversión. En Colombia, donde los pájaros le tiran a las escopetas, el monopolio español pretende sacarle al Estado casi cinco billones de pesos, el valor de una reforma tributaria, prevalido en el acuerdo leonino de 2005. Tan aberrante exigencia debe llevar a los colombianos a exigir al gobierno denunciar ese acuerdo bilateral y dejarlo sin vigencia en un año, como está estipulado en el mismo. El camino cierto es la toma de conciencia para comprender quiénes son los que gobiernan en contra de los intereses de los colombianos y darle vuelta a la torta, porque vienen muchos más golpes, incluso peores.

(1) Acuerdo entre la república de Colombia y el reino de España para la promoción y protección recíproca de inversiones

(2) Colombia abre la puerta a las empresas españolas

(3) Las inversiones de España en Colombia superan a las de EE.UU. por primera vez en 17 años

(4) Negocios colombianos en España

(5) Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional

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