Tampoco podemos admitir una intuición arbitraria que exija confirmación a partir de escuchas prospectivas de los interlocutores escuchados "por azar", en calidad de "partícipes necesarios", conllevaría la privación de la tutela más elemental de los derechos fundamentales del ciudadano investigado.
El texto está dirigido a lectores con interés técnico en aspectos jurídicos, por lo que pido sinceramente disculpas a todos los que tengan un conocimiento limitado en el área jurídica.
Tras examinar la cuestión de la "intervención y control" del teléfono del expresidente y senador Álvaro Uribe Vélez, la Corte Suprema de Justicia (CSJ) reconoció el grave error cometido y asumió su responsabilidad por el mismo. Sin embargo, el método que emplearon para corregirlo no hizo sino aumentar el daño y la gravedad de sus consecuencias. El alto tribunal incurrió en una supuesta desviación de poder debido a que no siguió el procedimiento correcto para subsanar un error tan evidente de apreciación (omisión); la falta de acción contraviene la Constitución. En contra de lo que algunos piensan, se trata de falta en el ejercicio de su jurisdicción, en el caso de autos falta de control judicial efectivo y falta de un juicio de racionalidad y de proporcionalidad, así como de error de derecho en lo tocante a la Constitución y error esencial en el procedimiento seguido de autorización (irregularidad).
La existencia de un error manifiesto de apreciación y de desviación de poder y el carácter irregular del procedimiento.
En el caso que nos ocupa, la Corte Suprema de Justicia incurre en un grave error provocado por una declaración engañosa o por una actitud reticente, injustificada, de los órganos competentes encargados de la investigación penal, si bien era plenamente consciente de la importancia determinante que revisten el juicio de necesidad, especialidad, proporcionalidad, determinación y precisión necesarias en la que se acuerda la medida de intervención telefónica de los particulares que nuestro sistema constitucional garantiza a cualquier ciudadano y son derechos inviolables. Por lo tanto, dentro de la órbita de su competencia, habría debido darse cuenta del error cometido utilizando una regular diligencia o actuara con la diligencia debida y normal manteniendo el compromiso de cumplir las obligaciones que les impone el Reglamento con la máxima celeridad y eficiencia a fin de evitar injerencias arbitrarias o ilegales en la intimidad personal y comunicación privada. No basta con que la Corte Suprema de Justicia se dé cuenta del error y pida disculpas. Esa exigencia constitucional, de intervención y control efectivo, de proporcionalidad y diligencia debida, que se proyecta sobre otros derechos incluso sobre las intervenciones telefónicas, no es meramente de carácter legal; sino que procede de la Constitución. Pues el ciudadano tiene derecho, aunque esté presuntamente implicado en graves hechos delictivos, a que el cercenamiento de sus derechos fundamentales se practique con la cumplimentación de todo el conjunto de garantías que le otorga el ordenamiento constitucional y legal. “Entender la Constitución de otro modo supondría dejar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de todos los ciudadanos al arbitrio de los poderes públicos” (Sentencia nº 49/1999 de Tribunal Constitucional, Pleno, 5 de Abril de 1999).
¿Un hallazgo sorprendente e inevitable?
La Corte Suprema de Justicia, con carácter permanente y sin requerir mayor esclarecimiento ni practicar u ordenar diligencia complementaria alguna, actuar con prudencia y cautela, ni haber basado su decisión en fundamentos justificativos suficientes —necesidad de la injerencia— para limitar el secreto de las comunicaciones —deficiencias de control judicial— autorizó la "intervención y control" del teléfono del expresidente y senador Álvaro Uribe Vélez con el siguiente —y único— razonamiento jurídico: "La interceptación del abonado celular obedeció a un hallazgo imprevisto e inevitable en la única instancia 51699". Esto resulta insuficiente para justificar tan drástica injerencia en el secreto de las comunicaciones, “olvida que las investigaciones policiales y judiciales no pueden practicarse violentando los derechos fundamentales ni a espaldas de la imperativa observancia de las garantías constitucionales” (Sentencia de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 3 de Abril de 2017). Todo indica y deja entrever con datos muy significativos que las intervenciones telefónicas sobre las terminales del expresidente fueron utilizadas con carácter permanente desde el primer momento en que se comenzó a fraguar la operación.
Así pues, la Sala de la Corte Suprema incurrió en un error manifiesto de apreciación y motivación insuficiente acordando unas medidas de limitación sustancial de un derecho fundamental. La resolución judicial que acordó la intervención careció por ello de fundamentación suficiente, y atendidas las concretas circunstancias del caso, no supera el adecuado juicio de proporcionalidad que resulta constitucionalmente exigible para proceder a la limitación de un derecho fundamental. La ausencia de fundamentación suficiente obliga a apreciar, por las razones expuestas, la alegada lesión de su derecho al secreto de las comunicaciones, ya que las deficiencias de control judicial han incidido en la corrección y proporcionalidad de la injerencia; el control de la legalidad y la participación del Juez es imprescindible. En este orden de ideas, las actuaciones sumariales de la intervención telefónica no han respetado las garantías precisas de control judicial y respeto al derecho de defensa que hubieran permitido convertir tal acto de investigación sumarial en prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia, mediante su reproducción en el acto del juicio oral.
La resolución así adoptada incurre, por tanto, en un doble defecto: no sólo carece de la necesaria fundamentación (ello constituye un obstáculo insalvable para que operen directamente como prueba las escuchas), sino que pone de relieve la ausencia de control judicial en la ejecución de la medida, circunstancia esta última, que lesiona por sí misma el art. 15.3 de la Constitución: requisitos para legitimar una medida que cercena de forma sustancial un derecho fundamental. Por tanto, el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho cuando es preciso para garantizar su corrección, proporcionalidad y seguridad jurídica.
Como primera conclusión de todo lo expuesto hasta el momento, procede estimar que las autorizaciones de intervención y control de las conversaciones telefónicas del expresidente Uribe acordadas por la Corte en la medida en que no fueron debidamente justificadas y sin la estricta observancia del control judicial efectivo en el desarrollo de la medida indispensable para el mantenimiento de la restricción del derecho fundamental dentro de los límites constitucionales lesionaron el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de quien utilizó dicha línea telefónica. Asimismo, resultan contaminadas por las infracciones constitucionales en origen que vician las primeras diligencias de intervención telefónica con las que se inició la investigación, a cuyo fin debe procederse a la anulación de las pruebas derivadas. “Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional” (así Sentencia de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 3 de Abril de 2017).
Por tanto, el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho cuando es preciso para garantizar su corrección y proporcionalidad. La lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas (Art. 15.3 de la Constitución) y la necesidad de tutela del derecho fundamental menoscabado tiene, en este caso, un efecto añadido: la prohibición, derivada de la Constitución, de admitir como prueba en el juicio oral y de dar eficacia probatoria al contenido de las conversaciones intervenidas, las cuales no deben acceder a él ni a través de sus transcripciones, ni mediante la audición de los soportes magnéticos donde se grabaron las escuchas, ni mediante la eventual declaración testifical de los agentes que participaron en su práctica (Art. 29.5 de la Constitución). Esta exigencia deriva, en primer término, de la posición preferente de los derechos fundamentales, de su condición de "inviolables" y de la necesidad institucional de no confirmar, reconociéndoles efectividad, sus contravenciones: errores judiciales o a violaciones del debido proceso. En definitiva, es la necesidad de tutelar los derechos fundamentales la que, en ocasiones, obliga a negar eficacia probatoria a determinados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ilegítimos. Este derecho protege al acusado contra la coacción indebida por parte de las autoridades, de forma que reduce el riesgo de errores judiciales y pone en práctica el principio de igualdad de condiciones, garantizado en un gran número de tratados de derechos humanos (como, por ejemplo, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). A mayor abundamiento, “[..] los datos que se hayan obtenido en una investigación realizada sobre la base de lo conocido en unas escuchas telefónicas acordadas vulnerando el derecho fundamental al secreto de esa clase de comunicaciones, no podrán ser empleados legítimamente como pruebas directas o para obtener pruebas derivadas, aunque estas, en sí mismas y aisladamente consideradas, hayan sido obtenidas sin vulneración de derecho alguno. Los datos obtenidos en una intervención telefónica que vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones no pueden ser, pues, utilizados para justificar válidamente otras fuentes de prueba de las que se obtienen pruebas del delito, aun cuando estas segundas no comporten en sí mismas ninguna vulneración de derechos (SSTS 73/2014, de 12-2 y 100/2014, de 18-2 )”.
Doctrina del Fruto del árbol envenenado
Pues bien, parece claro que esa necesidad de tutela es mayor cuando el medio probatorio utilizado vulnera directamente el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, como sucede con las cintas en las que dichas conversaciones se grabaron y que ahora estamos considerando, que cuando se trata de pruebas lícitas en sí mismas, aunque derivadas del conocimiento adquirido de otra ilícita la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (la llamada conexión de antijuridicidad) que validan (legitiman) la doctrina del “fruit of poisonous tree" (fruto del árbol envenenado); si la prueba es ilegal en el momento en que se efectúa, generalmente nada de lo que suceda o se descubra posteriormente puede legalizarla. Y, además, que utilizar dichas pruebas en un proceso penal contra quien fue víctima de la vulneración del derecho fundamental ha de estimarse, en principio, contrario a su derecho a un proceso justo y, por tanto, es inaceptable.
En efecto: en los casos en que opera, la interdicción procesal de las pruebas ilícitamente adquiridas se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías —Art. 29.5 de la Constitución—, en la medida en que la recepción procesal de dichas pruebas implica "una ignorancia de las garantías propias del proceso", comportando también "una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio (art. 13 de la Constitución), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro" ( véase STC 114/1984, fundamento jurídico 5.). El secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH, Caso Klass, núm. 51), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.
Conclusiones
El análisis de las actuaciones de la Corte Suprema de Justicia pone de relieve que el contenido de las escuchas interceptadas contra el expresidente Uribe no puede ser admitido como prueba en el juicio oral, ni objeto de debate en el mismo o puede ser uno de los elementos sobre los que se funde la convicción del juez, ya que esta se podría basar, entre otras pruebas, en la declaración testifical de los agentes policiales que practicaron las escuchas y en la transcripción literal de las cintas aportadas, valoradas conjuntamente, sin que consten elementos que determinen la fuerza probatoria que cabe atribuir al resto de las pruebas consideradas por separado. Las pruebas así obtenidas adolecen de ilicitud constitucional, cuya validez, debido a su origen en una serie de inconstitucionales intervenciones telefónicas, puede ser puesta en tela de juicio.
De todo ello se desprende que para restablecer al expresidente y senador Uribe en su derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías, cuya vulneración hemos afirmado, han de anularse las resoluciones de la Corte Suprema por las que se intervinieron sus comunicaciones telefónicas y han de anularse, asimismo, los cargos a causa de las investigaciones en su contra, recaída en sumario, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la formación de la pretensión acusatoria y de la proposición de prueba, para que, excluidas las cintas y sus transcripciones, si con las restantes pruebas se mantuviera la acusación, pueda el órgano judicial competente proceder a determinar su ilicitud o licitud y, en su caso, a valorarlas en el sentido que estime oportuno.
Dicho esto, confiamos en la sabiduría la Corte Suprema de Justicia para que tome la decisión correcta a fin de establecer las máximas garantías y asegurar el respeto de los derechos fundamentales, y que actúe rápido. Gracias.
Nota:
Reglamento General de la Corporación
Artículo 43. Deberes. Son deberes de los funcionarios y empleados de la Corte Suprema de Justicia:
Realizar personalmente y de manera correcta y eficaz las tareas que le sean confiadas y responder del uso de la autoridad otorgada o de la ejecución de las órdenes que pueda impartir, sin que en ningún caso quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la que corresponda a sus subordinados.
La jurisprudencia y la doctrina constitucional sobre el tema de la relevancia de las intervenciones telefónicas como fuente de prueba es muy amplia y variada.
Para mayor información puede consultar acá.
