En Colombia la responsabilidad penal es individual y el presidente de Ecopetrol Ricardo Roa tiene que responder ante la Fiscalia que lo tiene imputado por tráfico de influencias en la sonada compra del apartamento 901 del Chicó, caso en el que está actuando un sólido testigo. Pero la realidad de la petrolera colombiana -que está listada en la Bolsa de Nueva York-y para su junta directiva es distinta en Estados Unidos.
La actual junta de nueve miembros está presidida por Ángela María Robledo, formula vicepresidencial de Gustavo Petro en las elecciones de 2018, Juan Gonzalo Castaño, no independiente igual que Alberto Merlano –tio de la primera dama-, la exviceminsitra de ambiente Tatiana Roa y Cesar Loza en representación del sindicato de Ecopetrol –USO-; y los independientes, el ambientalista Hildebrando Vélez, Ricardo Rodríguez en representación de los departamentos productores, y Luis Felipe Henao de los fondos de pensiones. Bajo el derecho corporativo de Delaware (referente global), los directores tienen deberes fiduciarios de cuidado y lealtad. El precedente central es In re Caremark (1996), que establece que la junta debe asegurar sistemas adecuados de control y reporte, actuar frente a señales de irregularidad.
La jurisprudencia posterior endureció este estándar: los directores deben “no ignorar señales de alerta (red flags)”, Si conocen riesgos graves y no actúan, pueden incurrir en violación del deber fiduciario, La responsabilidad surge especialmente cuando hay una falla consciente de supervisión (failure of oversight).
En términos prácticos, los especialistas señalan que si la Junta de Ecopetrol conocía o debía conocer estos hechos, y no actuó con diligencia, podría enfrentar demandas derivadas de accionistas (derivative suits),responsabilidad personal por incumplimiento fiduciario pérdida de protección bajo el business judgment rule. Incluso precedentes históricos como Smith v. Van Gorkom (1985) muestran que directores pueden ser personalmente responsables por actuar sin la debida diligencia, perdiendo la protección tradicional del derecho corporativo.
Un punto clave es que la ley de Delaware no permite exonerar responsabilidad por actos de mala fe, conflictos de interés o beneficio personal. Lo otro que jurídicamente relevante es si Ecopetrol puede pagar la defensa de la Junta. En principio, si puede. Las empresas suelen cubrirlo bajo indemnification clauses, seguros D&O (Directors & Officers insurance). Pero con límites críticos.
Bajo estándares de Delaware y práctica internacional la empresa puede adelantar gastos de defensa (advancement), Pero si se prueba que el director actuó en mala fe, con conflicto de interés o contra los intereses de la compañía, no tiene derecho a indemnización final. Y Entonces le toca reembolsar los gastos o asumir su defensa personalmente. Además, si la conducta implica beneficio personal indebido o ilegalidad, ni la indemnización ni los seguros D&O suelen cubrir completamente.
En el caso del presidente de Ecopetrol, lo que se señala es que este no es solo un riesgo reputacional. Si los hechos en investigación se confirman, puede escalar a un escenario típico de enforcement en EE.UU., con exposición bajo la Securities Exchange Act, posibles implicaciones FCPA, litigios de inversionistas y, de manera crítica, responsabilidad personal de miembros de junta por failure of oversight.
En EE.UU. las juntas no son juzgadas por el resultado final, sino por su reacción frente a las señales de riesgo. Ignorar “red flags” —especialmente cuando involucran al CEO— es precisamente el tipo de conducta que ha dado lugar a responsabilidad personal en precedentes como Caremark, uno de los pilares del derecho corporativo estadounidense en materia de responsabilidad de juntas directivas.
En el caso de Ecopetrol, la Junta Directiva podría enfrentar problemas no tanto por las conductas individuales atribuidas a Ricardo Roa, sino por su propia reacción frente a ellas. Si existían indicios relevantes —como investigaciones en curso, alertas internas o información sobre posibles conflictos de interés o tráfico de influencias— la junta tenía la obligación de actuar de manera diligente: investigar, dejar trazabilidad, reforzar controles y, si era necesario, tomar decisiones sobre la continuidad del CEO. La inacción, la minimización del riesgo o respuestas meramente formales pueden ser interpretadas como una violación del deber de supervisión bajo el estándar Caremark.
Lo cierto es que la actual junta, controlada por el gobierno Petro hasta el momento no le ha pedido al presidente de la entidad hacerse a un lado para asumir su defensa penal en aras además de proteger la institución y Ricardo Roa continúa actuando como si el asunto no fuera con él.
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