Entre otras, destaco dos figuras nefastas que trajo la Constitución Política de 1991. Por un lado la Acción de Tutela, no en sí misma, sino como existe en Colombia. Es nefasta porque pudiendo haber servido para controlar de raíz las anomalías detectadas, como en el caso de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, el problema crónico en la Seguridad Social en Salud y Pensiones, y las no respuestas a Derechos de Petición. No obstante, se ha alimentado el uso de la Acción de Tutela como el único camino para llegar los servicios no POS; el camino más rápido para que las víctimas sean atendidas y el detonante efectivo para obtener respuestas de la administración pública. Todo eso mientras el Estado y sus instituciones quedan como violadores sistemáticos de derechos fundamentales, si deben presentársele, en su contra, cerca de medio millón de tutelas al año, para protección de esos derechos. Si la Acción de Tutela hubiese sido eficaz, ya no habría que acudir a ella en forma masiva, pero sucede lo contrario. Sin duda no es un mecanismo eficiente, pero debe ser útil, útil para alguien, pues de otra forma ya la hubiesen regulado, pues muchos de los problemas que la motivan están claramente detectados.
La otra figura nefasta es la división creada al interior del Poder Judicial. La tripartición de poderes fue concebida por los fundadores del concepto de estado nación como un verdadero límite al despotismo, donde el gobernante no tenía control y sus límites eran los que él mismo se imponía, lo que hacía que muchas veces sustituyera el poder por la fuerza. Por la división de poderes, se radican porciones de poder en diferentes estamentos, cada uno de los cuales evitaría la arbitrariedad en los otros. Pero dividir no es bueno en sí mismo, porque antes que nada, dividir es debilitar, por eso se propone dividir lo que fuera el poder absoluto, para debilitarlo y que de esa forma tuviera control y límites.
En Colombia, el Poder Ejecutivo encarnado en el presidente, aunque cumpla tres funciones diferentes, es uno sólo. El legislativo, en cambio, nació dividido, por un lado en cámaras sin sentido, y por otro en partidos; de esta forma el Legislativo no controla a los otros órganos de poder sino que se controlan unos congresistas a otros y unos partidos a otros y para eso, unos hacen pactos con el ejecutivo en contra de los demás.
El Poder Judicial, tenue en la Constitución de 1986, pasó a existir autónomamente con la Constitución de 1991, pero supremamente dividido (Consejo Superior de la Judicatura, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia). El resultado inevitable de esa división fue lo que se denominó “choque de trenes” durante los primeros 20 años de existencia, en los que la Corte Constitucional, a través de sus fallos, principalmente de Tutela, se ganó el favor y fervor popular, lo que era muy cómodo para el Ejecutivo, pues era más fácil “dialogar y ponerse de acuerdo” con 9 Magistrados que con 23 de la Corte Suprema o con 31 del Consejo de Estado.
En los últimos cinco años ha quedado clara la supremacía de la Corte Constitucional al interior del Poder Judicial, y en el último año, ha mostrado que los constituyentes del 91 planearon como una forma controlar un poder, mediante la división interna del mismo, se ha convertido en un verdadero Leviatán, que no solo controla a las otras Cortes, sino a los otras Ramas del Poder Público.
Para conquistar el poder absoluto, la Corte Constitucional ha tenido como principal instrumento de poder la Acción de Tutela, con ella se ha ganado el favor popular; con ella controla a las otras “Altas Cortes” a través de la “Tutela contra Sentencias”; controla al poder ejecutivo señalándole el camino que debe seguir en cada caso; controla al poder legislativo porque legisla, incluso, a través de las sentencias T como lo hizo al aprobar el matrimonio igualitario. Y con las cerca de medio millón de tutelas que se presentan año tras año, siempre tendrá forma de elegir, para revisión, una que se ajuste al tema sobre el cual necesite “legislar”.
La Corte Constitucional no puede ser controlada hoy por ninguno de los otros órganos del poder público y no reconoce límites en las normas existentes, como lo demostró al decidir sobre la permanencia del Consejo Superior de la Judicatura pese al Acto legislativo 02 de 2015. E incluso profiere fallos contra sus propios fallos, modificando la “Cosa juzgada Constitucional” y más aún modificando Sentencias C., a través de Sentencias T., lo que demuestra que no reconoce límites ni siquiera en ella misma.
Todo ese poder lo logra en nombre del progresismo, el sintagma “Fallo Progresista” encabeza los titulares cada vez que una Sentencia rompe un límite, lo que muchos aplaudimos sin calcular -como no calculó el constituyente de 1991-, que ese ejercicio arbitrario de poder, que hoy se puede presentar a favor de las libertades mañana puede ser en contra de ellas, pero ya no podremos reaccionar porque hemos legitimado el ejercicio arbitrario de poder, en los casos en que nos convenía.
