El artículo 48 de la Constitución nacional establece taxativamente que “(…) no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella (…)”.
Simultáneamente, el artículo 121 señala: “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. La Corte Constitucional ha sido reiterativa en este aspecto al decidir que “Las funciones que en un Estado de Derecho se desempeñan por los servidores públicos, son una actividad que en manera alguna puede ser arbitraria, ni dejarse librada al capricho del funcionario, sino que, siempre se trata de una actividad reglada, cuyo desempeño exige el sometimiento estricto a la Constitución, la ley o el reglamento”. (Sentencia C-175 de 2001).
Pese a lo anterior, por vía de ley, decretos y algunas interpretaciones erróneas de las normas se ha venido utilizando o autorizando la utilización de recursos de la seguridad social para atender asuntos diferentes.
A través de la ley. Mediante la Ley 1873 de 2017 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o. de enero al 31 de diciembre de 2018”, el Gobierno nacional apropió $1,46 billones de la Seguridad Social para cubrir pagos en temas y sectores diferentes, así:
- Descapitalización del Fondo Nacional del Ahorro (FNA) por $0,4 billones[1]
Para financiar programas sociales que “deba atender el Gobierno nacional en la vigencia fiscal de 2018”, que no tienen relación alguna con la Seguridad Social, se ordena la descapitalización del Fondo Nacional del Ahorro (FNA) en $400.000 millones.
La Contraloría General de la República (CGR) estableció su desacuerdo con esta descapitalización pues, de un lado, va en contravía de lo establecido en el artículo 48 y, de otro lado, la división entre recursos relacionados directa o indirectamente con la seguridad social y los propios de la entidad que los administra, invocada por el Ministerio de Hacienda, se predica sólo de las entidades privadas que manejan recursos públicos, de manera que no aplica en el caso del FNA, que es una institución de seguridad social, cuyo patrimonio, así como las cesantías que administra y el total de sus recursos financieros tienen un tratamiento especial y preferente.
Según la CGR el artículo 4º de la Ley 432 de 1998 es clara al señalar que (…) los recursos, utilidades y rendimientos del FNA no podrán destinarse para fines diferentes a su objeto y funciones, norma que no es oscura ni ambigua, ni condiciona la prohibición al origen de los recursos”. En consecuencia, al estar atados los recursos del FNA a su objeto y funciones, previstos en el artículo 3 de la Ley 432, tienen una protección especial que debe respetarse, pues ese mandato legal y constitucional.
Por otra parte, afirma el Ministerio que la mencionada norma, incluida en la Ley Anual de Presupuesto, tampoco vulnera la Ley 432 de 1998 (que reorganiza el FNA), pues al ser ambas leyes ordinarias, la ley presupuestal prevalece sobre la ley 432, por ser anterior. La CGR le recuerda que esta interpretación sólo es aplicable cuando las normas supuestamente incompatibles pertenecen al mismo ámbito de validez. Esto no ocurre con las normas en cuestión, puesto que no coinciden en su fin ni en su materia, por lo que no es cierto que el asunto deba resolverse haciendo prevalecer la posterior.
Por su parte, la Procuraduría General de la Nación (PGN) advirtió que “si se descapitaliza al FNA para alimentar rentas de la Nación, se estarían retirando del ámbito de seguridad social recursos que tienen destino constitucional y legal exclusivo”. Según el procurador, si el mismo FNA no puede destinar sus excedentes a fines distintos entonces “es razonable concluir que tampoco podrá (la Nación) disponer libremente del propio capital, que está destinado al mismo y afecto a igual restricción”.
- Desviación de $1,06 billones cuyo destino legal era el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) [2]
Gobiernos de turno, para salir del paso, firman acuerdos sin tener claro los recursos con los cuales van a cumplir. Al parecer, esto fue lo que sucedió con el último paro de maestros. Para poder cumplir con los acuerdos el Gobierno decidió tomar prestados recursos del FONPET (pese a que la Constitución Nacional se lo prohíbe). Efectivamente, para pagar la nómina y prestaciones sociales de las instituciones educativas públicas, el Gobierno utilizó temporalmente $1,06 billones de los recursos del Sistema General de Participaciones con destino al FONPET, recursos que supuestamente deberán serán reintegrados a la cuenta del Fonpet en las dos (2) vigencias fiscales subsiguientes (léase 2019 y 2020).
Sin embargo, todo parece indicar que el ministro Carrasquilla, el mismo que está siendo cuestionado por los famosos “bonos de agua” , no tiene la intención de reintegrar a la cuenta de Fonpet recurso alguno en la vigencia 2019 incumpliendo lo establecido en la Ley 1873. ¿Cumplirá en el 2020?
A través de decretos. Con los decretos 816 de 2014 y 1913 del 2018 el Gobierno nacional autorizó a los concesionarios de infraestructura, especialmente de vías Cuarta Generación (precisamente en los proyectos en las cuales pulula la corrupción y se dan los más altos índices de impunidad), para que se financien directa o indirectamente con recursos de los fondos privados de pensiones, de Fonpet y de otros patrimonios que se usan como garantía y pago de las pensiones.
Se trata nada más ni nada menos de la legalización del Esquema Ponzi[3] a través de decretos claramente inconstitucionales que benefician, entre otros, al rey Midas que “en sus ratos libres también se dedica a ser interlocutor de presidentes (…) participa en redacción de leyes -se siente orgulloso de que en muchas de ellas hay artículos redactados por él (…)”[4].
Con el Decreto 816 del 2014 se allanó el camino para que las administradoras privadas del ahorro pensional (AFP) financien a los concesionarios que construyan vías de Cuarta Generación (4G) mediante la figura de compra de cartera, esto es, que aquellos cambian la deuda contraída con bancos en el corto plazo por una obligación a un término mayor con un fondo privado de pensiones[5].
Veamos un ejemplo hipotético. Un grupo financiero decide ser concesionario de una vía 4G. Para ello requiere recursos que consigue como préstamo de un banco (de su propiedad). Luego le solicita al fondo de pensiones (también de su propiedad) que compre su deuda con el banco a menor tasa de interés. El fondo la compra con los recursos de los ahorradores a los cuales les está cobrando una cuota de administración. Una vez construida la vía, el grupo comienza a recibir ingresos por concepto de peajes, que en el mediano o largo plazo superan ampliamente el capital invertido más los intereses pagados por el grupo. El fondo a su vez viene recibiendo los intereses por el préstamo, de los cuales se apropia de una parte y otra la traslada a sus ahorradores por concepto de rendimientos. Estos incrementan el valor de los ahorros sobre los cuales el fondo cobra una nueva cuota de administración. Por todo lado recibe ingresos el grupo y por todo lado paga el ahorrador.
Con el Decreto 1913 del 2018 se autoriza la inversión directa de los patrimonios autónomos del Fonpet y otros patrimonios (públicos y privados) que se usan como garantía y pago de las pensiones en proyectos de asociaciones público - privadas (APP) y de los fondos públicos en vías 4G.[6]
Estas situaciones además de vulnerar el artículo 48 de la Carta Política generan un claro conflicto de intereses, por cuanto los grupos financieros estarían negociando con ellos mismos (yo con yo), pues algunos de ellos son propietarios de estos fondos privados.
La venta de Isagen. Según el numeral 4 del artículo 2° de la Ley 549 de 1999 que crea el Fonpet, el 10% de los recursos recibidos por la venta de participaciones accionarias de la Nación debían ir a este fondo.
Así las cosas, el 10% de la venta de Isagen ($648.612,6 millones) debería haber sido trasladado a la cuenta de Fonpet. No fue así, pues el Ministerio de Hacienda realizó con ellos inversiones en títulos TES. Hasta mayo de 2018, fecha en la cual la CGR emitió un boletín[7] acerca del destino de los recursos provenientes de la venta de Isagen, estos recursos no habían sido entregados a Fonpet.
En total, en el periodo 2016 a 2018 se desviaron reservas pensionales por un monto superior a los $2,15 billones y se abrió la puerta para que más reservas sean desviadas. Las únicas que mediante decisiones contrarias a la Constitución y la Ley no han sido desviadas a atender asuntos diferentes de la Seguridad Social son las de Colpensiones. ¿Por cuánto tiempo podrán mantenerse así?
La quiebra del ISS y Cajanal. Una retrospectiva permite observar que el incumplimiento reiterado del pago de cotizaciones obligatorias que el Estado debía hacer a las administradoras de pensiones, le implicó contraer una deuda que ha venido cancelando “gota a gota” mediante los llamados “bonos pensionales” , deuda que al finalizar 1999 se calculaba en cerca de $40 billones solo con el Instituto de Seguro Social [8] y que significó, en gran medida, su insolvencia y posterior desaparición. Además, a instancias del Gobierno de turno, las directivas del ISS capitalizaron el Banco Central Hipotecario con recursos de las pensiones en momentos en que el banco estaba quebrado y tenía una cartera billonaria de difícil cobro, lo que a la postre le significó al ISS pérdidas cercanas a los $1.13 billones[9].
Como si fuera poco, la desorganización, la ineficiencia y la corrupción en el manejo de los recursos de Cajanal, facilitaron desfalcos que habrían superado los $600.000 millones y que llevaron a su cierre.
Todo lo anterior induce a pensar que la famosa “bomba pensional” (negada con mucha razón por el exministro Mauricio Cárdenas) viene siendo construida de tiempo atrás, pero no por los pensionados del país sino por el Ministerio de Hacienda en connivencia con los áulicos de los grupos financieros, para dos fines específicos: favorecer estos grupos y abonar el terreno para una nueva reforma pensional.
Teniendo en cuenta que se estaría ante una presunta violación de los artículos 48 y 121 de la Constitución Nacional y de las leyes 432 de 1998 y 549 de 1999 hay expectativa por las investigaciones que adelanten y las sanciones que apliquen los entes de control para evitar que se sigan presentando este tipo de situaciones que van a desaparecer totalmente las reservas pensionales. Pero es bastante preocupante observar, de un lado, que el Congreso de la República sigue aprobando leyes total o parcialmente inconstitucionales y, de otro, la falta de acción de las centrales obreras, de la Federación Nacional de Departamentos, Federación Colombiana de Municipios, asociaciones de pensionados y, en general, de todas aquellas personas naturales y jurídicas afectadas por tales acciones.
[1] Ley 1823 de 2017. Artículo 102.
[2] Ley 1823 de 2017. Artículo 105.
[3] El Esquema Ponzi es una operación fraudulenta de inversión que implica el pago de intereses a los inversores de su propio dinero invertido o del dinero de nuevos inversores.
[4] Revista Semana. El rey Midas.
[5] El Colombiano. Fondos de pensiones financiarán las vías 4G solo sí es rentable: Asofondos
[6] Portafolio. Hasta en vías 4G podrán invertirse recursos de pensiones territoriales
[7] CGR. Boletín mayo 2018. Administración y destino de los recursos de la venta de la participación accionaria de la Nación en Isagen.
[8] Tusalario.org/Colombia. La evolución del Sistema Pensional.
[9] Eltiempo.com/información general. Junio 12 de 1999.
